Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2020/1274 K.2022/1371

2- ... - (T.C. Kimlik No: ...) VEKİLİ : Av. ... -

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 27/09/2022

YAZIM TARİHİ : 28/09/2022

Taraflar arasında görülen davada Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas - ... Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten ve üye hakimin görüşleri alındıktan sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... arasında akdedilen Kredi Genel Sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığını, davalının sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine ihtarname keşide edildiğini yine, ödeme yapılmaması nedeniyle davalı aleyhine takip başlatıldığını ancak, davalının haksız itirazı ile takibi durdurduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamını ve davalı aleyhine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, takibe konu borcun asıl muhatabının dava dışı .... olduğunu, ...'nin 07/11/2018 tarihinde Konkordato başvurusunda bulunduğunu, başvurunun Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosya kapsamında devam ettiğini, dava konusu icra takibinin konkordato başvurusundan sonra yapıldığını, davacının konkordato nedeniyle henüz muaccel olmayan alacağı yasayı dolanarak tahsil etmeye çalıştığını, davacının, müvekkilinin müteselsil kefil sıfatıyla borçlu olduğunu ispatla mükellef olduğunu ileri sürerek, davanın reddi ile davacı aleyhine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, "...Davanın, İİK.67.maddesine bağlı itirazın iptali davası olduğu görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı bankanın ... Şubesi ile dava dışı ...

Arasında akdedilen Kredi Genel Sözleşmelerine istinaden adı geçene kredi açılmış ve kullandırıldığını, davalı söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığından borcun tamamından asıl borçlu gibi sorumlu olduğunu, Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin kredinin kullandırılmasından bir müddet sonra yerine getirilmemesi üzerine borçluya Ankara ...Noterliğinin 05/03/2019 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edilerek tüm ilgililere tebliğ edildiğini, Sözleşme ile kendilerine yüklenen ifa edimini yerine getirmeyen borçlu aleyhine Konya ...

İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından icra takibine başlandığını, davalının takibe yaptığı itiraz üzerine takibin durduğunu ancak, itirazın haksız olduğunu beyan ederek, davalının Konya ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin 97.126,13 TL. üzerinden devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmekle davanın yasal dayanağını oluşturan İİK.67. maddesinde.

"Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Bankacı bilirkişinin 05/12/2019 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; taleple bağlılık kuralı uygulanarak yapılan hesaplamada, takip tarihi itibariyle davalı kefil ...'in sorumlu olduğu miktar bakımından banka alacağının tüm krediler toplandığında 82.947,18 TL. Ana para, 8.030,62 TL. İşlemiş akdi faiz 2.331,07 TL işlemiş temerrüt faizi, 456,65 TL BSMV ve 319,43 TL. İhtarname masrafı olmak üzere gelen toplamın 94.084,95 TL.

Olarak hesap edildiğini, taleple bağlılık kuralı uygulanarak yapılan hesaplamada, takip tarihi itibariyle davalı kefil ...'in sorumlu olduğu miktar bakımından banka alacağının tüm krediler toplandığında 82.947,18 TL.Ana para, 8.209,94 TL. İşlemiş akdi faiz 2.072,39 TL işlemiş temerrüt faizi, 456,65 TL BSMV ve 319,43 TL. İhtarname masrafı olmak üzere gelen toplamın 94.005,59 TL. olduğunu rapor etmiştir.

Dosya kapsamına uygun görülerek bilirkişi raporu ayrıntılı ve denetime açık olması nedeniyle hükme esas alınmıştır.

Bilirkişi tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan bilirkişinin raporunda raporunda davalılardan ...'in 94.084,95 TL. ve diğer davalı ...'in 94.005,59 TL. borcunun bulunduğunun bildirildiği, bilirkişinin raporunun ayrıntılı ve denetime açık olması karşısında hükme esas alındığı ve ödemeyi ispat yükünün davalılar tarafına düştüğü, davalıların rapordaki bu borcunu ödediğine ilişkin herhangi bir belge ibraz etmediği anlaşıldığından,

davalılar vekillerinin vermiş oldukları cevap dilekçesinde sunmuş oldukları savunmaların geçerli olmadığı konkardato talebinin kefilleri bağlamadığı yasaca açık olduğundan, BK.nun kişilerin serbestçe şekil şartların uygun olarak 3. kişilere kefil olabileceği ve kefalet şartlarına serbestçe tayin edebilekcelerini, istisnai durumlarının TTK.nda ve BK.nunda belirli olduğu, yapılan bilirkişi incelemesinden incelenen kefalet sözleşmesinde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı tespit edildiğinden, kefalete ilişkin muaccelliyet şartının mevut olduğunu, faiz oranlarının tarafların rızası ile oluşturulduğu,

uygun ihbar ve ihtaratlarının yapıldığı anlaşıldığından ve dava dışı borçlunun konkardota talebinin kefilleri etkelimeyeceğinden davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiştir.

Alacağın miktarı belirli olup bu haliyle likit olduğundan asıl alacak üzerinden İİK.nın 67/2 maddesi uyarınca % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine..." dair, davanın kısmen kabulü ile, Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının davalının yapmış olduğu itirazının iptali ile, tekerrüre esas olmamak koşuluyla davalılardan ... açısından icra takibinin 94.084,95 TL üzerinden takibin devamına, ... açısından 94.005,59 TL üzerinden takibin devamına, itirazın iptaline karar verilen ... açısından 94.084,95 TL ... açısından 94.005,59 TL üzerinden tekerrüre esas olmamak koşuluyla davacı yararına %20 inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili, Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile müvekkillerinin şirket ortağı olduğu ... hakkında konkordato başvurusu yapıldığını ve mahkemece konkordato projesinin tasdiki kararı verildiğini, alacaklıya borç ödeme taahhütlerinin kesinleştiğini, bu nedenle davayı açmakta hukuki yarar bulunmadığını, dava ve takibe konu borcun asıl muhatabının dava dışı ... olduğunu, mahkemece konkordato dosyası incelenmeden hüküm kurulduğunu, alacağın miktarının belli olmadığını ve likit de olmadığını, davacıya verilen tazminatın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kredi alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Her ne kadar ilk derece mahkemesince verilen karara karşı yukarıda yazılı gerekçelerle davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ise de, davalılar vekilinin 22/09/2022 tarihli dilekçesi ile istinaf talebinden feragat ettiklerini bildirdiği, davalılar vekilinin vekaletnamesinde kanun yollarından feragate ilişkin hüküm bulunduğu, konu nizanın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri türden olduğu ve dosyanın henüz karara bağlanmadığı anlaşıldığından, HMK'nın 349/2. maddesi gereğince istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

R.T