Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/655 K.2024/1634

2-... VEKİLİ : Av. ...

FER'İ MÜDAHİL

....... ve Oğulları İnş.Malz.Nak.Tar ve Müh.Tic.Ltd.Şti

VEKİLLERİ

Av. ... - Av. ....

BİRLEŞEN Konya.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN

....... E. ....... K. SAYILI DOSYASINDA

DAVACI

....... ve Oğulları İnş.Malz.Nak.Tar ve Müh.Tic.Ltd.Şti VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1-... 2-... VEKİLİ : Av. ...

ASIL VE BİRLEŞEN DAVA

Adi Ortaklığın Fesih ve Tasfiyesi

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 17/10/2024

YAZIM TARİHİ : 18/10/2024

Davacı birleşen dosya davacıları tarafından davalılar aleyhine Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ....... Esas ve bu dosya ile birleşen Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... Esas sayılı dosyasında açılan adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasında 13/03/2023 tarihinde tesis edilen karara karşı asıl dava davacısının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

ASIL DAVA

Davacı ... dava dilekçesinde özetle; davalılar ....... İnş. Ltd. Şti. ile ...... İnş. Ltd.

Şti.'nin adi ortaklık kurduklarını davacı ile davalıların oluşturduğu adi ortaklık arasında iş anlaşması yapıldığı, davacı tarafından yapılan işlere istinaden 08/09/2010 tanzim ve 5535 numaralı açık fatura davalıların oluşturduğu adi ortaklık adına tanzim edilerek kendilerine teslim edildiğini, yine davalıların adi ortaklıkta kullanılmak üzere davacıdan 5.000 TL. borç para alarak bütün bunların karşılığında davacıya 25.000 TL. bono imzalayarak verdiklerini, ancak süresinde borçlarını ödemediklerini, davacının da davalılar aleyhine Konya....

İcra Müdürlüğünün ....... E. ve ....... E. sayılı icra takiplerini başlattığını, davalı borçlu şirketlerin payına düşecek kısma haciz konulmak amacıyla Konya.... İcra Hukuk Mahkemesinin ...... E. ...... K. ve ...... E. ......

K. sayılı ilamları ile 2004 s. İİK'nın 121. maddesi gereğince davalıların kurdukları adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi için dava açması amacıyla davacıya yetki verildiğini beyanla her iki davalının oluşturduğu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil firma ile diğer davalı arasında 15 Ekim 2009 tarihinde Kulu..........İlk Öğretim Okulunun yapımı için ortak girişim yapıldığını, müvekkil firma Pilot ortak olup, diğer davalı ortağın özel ortak olduğunu, işin yapımı ve imalatından sorumlu şirketin müvekkil şirket olduğunu, davacı tarafın, söz konusu Okulun, PVC pencere, cam, kör kasalar, kapı kasaları ile mermerlerin yapım işlerini taahhüt ettiğini, davacı, taahhüt etmiş olduğu PVC pencerelerinin tamamını taktığını ancak pencerelerin camlarını ve limonluk olarak adlandırılan pencerelerin alt kısmındaki mermerlerin takmadığını,

yapılan eksikliklerin ...... firması tarafından yapıldığını, davacının yapmış olduğu imalat toplamının 15.000,00-16.000,00 TL dolaylarında olduğunu, buna karşın müvekkil firmanın, davacı tarafa icra konusu faturadan önce (PVC Kapı Pencere ve mermerler için) iki adet 25.000 TL bedelli toplam 50.000,00 TL bono verdiğini, davacının dava konusu faturayı tanzim ettiğini ve işi bırakarak iki bonoyu da icra takibine koyup kesinleştirdiğini, mükerrer ödeme olmaması için müvekkil firmanın borca itiraz ettiğini,

davacının kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddine ve alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil firma ile diğer davalı arasında 15 Ekim 2009 tarihinde Kulu ........... İlk Öğretim Okulunun yapımı için ortak girişim yapıldığını, müvekkil firma özel ortak olup, diğer davalı ortağın pilot ortak olduğunu, işin yapımı ve imalatından sorumlu şirketin ......

İnşaat olduğunu, yapılmış olan işin ortak girişim olması ve müvekkil firmanın da özel ortak olması karşısında müvekkil firmanın doğrudan sorumluluğunun olmadığını, ancak pilot ortağın, davacı tarafın yapmış olduğu imalâtlar nedeni ile kambiyo senedi verdiğini, söz konusu senetlerin, ......

İnşaat tarafından icra takibi ile davaya konu senetlere karşılık gelmek üzere verildiğini, buna rağmen davacı tarafin dava konusu faturayı icra takibine koymasının kötü niyetli olduğunu, İcra takibi neticesinde mükerrer tahsilat yapılması ihtimaline karşılık yapılmış olan icra takibine itiraz ettiklerini belirterek; davanın reddini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Birleşen dosya davacısı ....... ve Oğulları Ltd.

Şti. vekili dava dilekçesinde özetle; her iki davalının adi ortaklık oluşturduğu, davacı şirket ile davalıların oluşturdukları adi ortaklık arasında iş anlaşması yapıldığını, davacı tarafından davalıların oluşturduğu adi ortaklığa yapılan işler nedeniyle 01/10/2010 tanzim tarihli ve 088010 numaralı açık fatura düzenlenerek adi ortaklığa verildiğini, ancak davalıların oluşturduğu adi ortaklığın borcunu ödemediğini, davacının da davalı aleyhine Konya.... İcra Müdürlüğünün ......

E. sırası üzerinden icra takibi başlattığını, davalı şirketlerin payına düşecek kısma haciz konulması amacıyla Konya.... İcra Hukuk Mahkemesinin ...... E. ...... K. sayılı kararı ile 2004 s. İİK'nin 121. maddesi gereğince davalıların kurdukları adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davası açması amacıyla davacıya yetki verildiğini beyan ederek, her iki davalının oluşturduğu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince; "Birleşen her iki dava, "Adi Ortaklığın Fesih ve Tasfiyesi" davasıdır.

Somut olayda ; birleşen her iki davada davacılar, davalıların oluşturdukları adi ortaklıktan olan alacaklarına istinaden başlattıkları icra takiplerine dayanarak ve Konya.... İcra Hukuk ve ...... İcra Hukuk Mahkemelerinden aldıkları yetkiye istinaden her iki davalının oluşturduğu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini istemişlerdir.

Davacılar tarafından Konya.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....... E. sayılı davasının sonucunun beklenilmesi istenilmiş ise de; Konya.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....... E. sayılı davasının Mahkememizde birleşmiş halde görülen 2 ayrı davanın davacıları tarafından sadece ..... Valiliği (İl Milli Eğitim Müdürlüğü) aleyhine açılan alacak davası olduğu, Mahkememizdeki adi ortak olan davalıların ilgili davada yer almadığı ve ilgili davanın sonucunun bu dava ile doğrudan irtibatlı olmadığı anlaşıldığından, davacı tarafın Konya.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....... E. sayılı davasının sonucunun beklenilmesi talebi reddedilmiştir.

Dava tarihi itibariyle uygulanması gereken mülga 818 s. BK'nin 535/1-3. maddesine göre, "Şeriklerden birinin tasfiyedeki hissesi hakkında cebri icra vukuu ile yahut bir şerikin müflis olması veya hacredilmesi ile" adi ortaklık sona erer.

Her iki davacı tarafından davalıların oluşturduğu adi ortaklıktan olan alacakları nedeniyle davalı adi ortaklar aleyhine icra takibi yapılmış, davalılardan adi ortaklıktaki kâr ve tasfiye payı üzerine haciz konulması için davalıların oluşturduğu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davası açması amacıyla davacılara ilgili icra hukuk mahkemeleri tarafından yetki verilmiş, davalıların oluşturduğu adi ortaklığın mülga 818 s. BK'nin 535/1-3. maddesi gereğince sona erme şartlarının oluştuğu ve adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yargıtay 3. HD.nin 12/03/2019 gün ve 2018/5207 E. 2019/1909 K. sayılı emsal içtihadına göre de, "Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639. maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir...

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunmadığından ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır."

Sona erme şartları oluşan davalıların oluşturduğu adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi için 30/11/2022 tarihli duruşmada her iki davacı tarafa ilave 18.000 TL. gider avansının yatırılması için kesin süre verilmiş, davacıların bu ara kararından dönülmesi talepleri 05/01/2023 tarihli ara kararı ile reddedilerek, tasfiye amacıyla ilave 18.000 TL. gider avansının yatırılması için ek 1 hafta kesin süre verilmiş, her iki davacı tarafından 2 kez verilen kesin süreler içerisinde ilave avans yatırılmamıştır.

Yukarıda yazılı Yargıtay emsal içtihadında da belirtildiği üzere, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davalarında, dava sona ermeden tasfiye işlemleri başlamakta ve tasfiye tamamlanıp tasfiye sonucuna göre artan para varsa ortakların alacakları veya borç daha fazla ise ortakların borçtan sorumlulukları belirlenmek suretiyle dava sona erdirilmektedir.

Tasfiyenin tamamlanması için adi ortaklığın malvarlığının, alacak ve borçlarının tespiti, tasfiye memuru tayini ve tasfiyenin yapılması gerekmiş, bunun için de ilave avansa ihtiyaç duyulmuştur.

Her iki davacının 2 kez tanınan kesin süre içerisinde ilave avansları yatırmamaları nedeniyle tasfiye işlemleri yapılamamış, birleşen her iki davanın bu nedenle (ispat edilememesi nedeniyle) reddine karar vermek gerekmiş..." gerekçesiyle asıl ....... E. sayılı davanın davacısı ...'nun davasının ispat edilememesi nedeniyle reddine, birleşen Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ....... E. sayılı davasının davacısı ....... ve Oğulları İnşaat Malzemeleri Nakliye Tarım ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti.'nin davasının ispat edilememesi nedeniyle reddine, şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Asıl dava davacısı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece fahiş gider avansının belirlendiğini, müvekkilinin davalılar aleyhine 2010 yılında 25.000 TL alacağı için icra takibi başlattığını, takip kesinleşmiş ve haczin gerçekleştirilebilmesi maksadıyla adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi talepli iş bu dava ile yine alacağın tahsili amacıyla üç ayrı dava açıldığını, huzurdaki dava halihazırda 12 yıldır devam etmekte olup yargılama makul süreyi aştığını, bu nedenle müvekkilin hakkını elde etme yararının azaldığını ancak mahkeme 25.000 TL'lik alacak için 18.000 TL gider avansı istediğini,

bu adil yargılanma ve adalete erişim haklarının ihlali niteliğinde olduğunu ayrıca fahiş gider avansı sebebiyle müvekkilin ispat hakkının zorlaştığını ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini, yine yerel mahkemenin Konya....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....... esas sayılı dosyasını bekletici mesele yapmamasının hatalı olduğunu, söz konusu dava müvekkilinin borçlusu olan adi ortaklıkla ilgili olup, bilirkişi raporuna göre alacağın 2.394,12 TL değil, 56.801,12 TL olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle mahkemenin bu davayı bekletici mesele yapılmaması yönündeki kararının hatalı olduğunu, tasfiye taleplerinin adi ortaklığın .....

İl Özel İdaresi'nden olan alacaklarına ilişkin olduğunu, davalıların oluşturduğu adi ortaklık, sadece .....

İl Özel İdaresi'nden alınan okul inşaat işi için proje bazlı kurulmuş bir konsorsiyum olduğunu ve başka faaliyetlerinin olmadığını, söz konusu inşaat işiyle ilgili bilirkişi raporu alındığını ve tasfiye için gerekli tüm deliller toplandığını ancak mahkemenin yüksek gider avansı talep edilip yatırılmadığı gerekçesiyle davayı reddettiğini, bu karar mevcut delil durumu göz önüne alındığında hukuka aykırı olup daha makul bir gider avansı ile tasfiye raporunun hazırlanabileceğini beyanla ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava; adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamına göre asıl dava davacısı tarafından davalıların oluşturduğu adi ortaklığa kesilen fatura nedeniyle davalılar hakkında Konya....İcra Müdürlüğü'nün ....... Esas sayılı dosyası ile toplam 20.501,26 TL alacak için ilamsız icra takibi başlatıldığı, yine asıl dava davacısı tarafından adi ortaklığı oluşturan ortaklardan ...... İnş. ve Tic. Ltd.Şti. hakkında Konya....İcra Müdürlüğü'nün .......

Esas sayılı dosyası ile toplam 25.602,20 TL alacak için kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibi başlatıldığı, yine birleşen dava davacısı tarafından davalıların oluşturduğu adi ortaklığa kesilen fatura nedeniyle davalılar hakkında Konya....İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyası ile toplam 20.655,00 TL alacak için ilamsız icra takibi başlatıldığı,bu takipte davalılardan ......- ..... İnş. Tic. Ve San. Ltd.

Şti.'nin yetkiye ve borca itiraz ettiği, asıl ve birleşen dava davacılarının icra hukuk mahkemesinden aldıkları yetkiye istinaden adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi için eldeki davayı açtıkları, ilk derece mahkemesince tasfiye masraflarının yatırılmaması nedeniyle tasfiye işlemleri yapılamadığı gerekçesiyle her iki davanın reddine karar verildiği, karara karşı asıl dava davacısının istinaf yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.

Dava tarihi itibariyle uygulanması gereken mülga 818 s. BK'nin 535/1-3. maddesine göre, "Şeriklerden birinin tasfiyedeki hissesi hakkında cebri icra vukuu ile yahut bir şerikin müflis olması veya hacredilmesi ile" adi ortaklık sona erer.'' düzenlemesi bulunmakta olup, asıl dava davacısının adi ortaklığı oluşturan ortaklardan ...... İnş. ve Tic. Ltd.Şti. hakkında Konya....İcra Müdürlüğü'nün ....... Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibi başlatmış olması icra hukuk mahkemesinin İİK'nın 121.maddesi gereğince davacıya adi ortaklığın feshi davası açmak üzere yetki vermesi karşısında asıl dava davacısının eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince Konya....Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....... Esas sayılı dosyası adi ortaklığı oluşturan davalıların ilgili davada yer almadığı gerekçesiyle bekletici mesele yapılmamış ise de, Konya....Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .......

Esas sayılı dosyası dairemizce Uyap üzerinden incelenmiş olup, dosyanın incelenmesinde asıl ve birleşen dava davacılarının İİK'nın 120/2.maddesi gereğince icra müdürlüklerinden aldıkları borçlunun üçüncü şahsa karşı haiz olduğu dava hakkının kullanılmasını sağlayan yetki belgesi ile .....

Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne karşı adi ortaklığın okul yapım işinden dolayı alacağı olduğundan bahisle alacak davası açtıkları anlaşılmış olup, söz konusu dava adi ortaklığın tasfiyedeki mal varlığını etkileyeceğinden bekletici mesele yapılmaması hatalı ise de, Konya....Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 19/01/2023 tarih, ....... Esas-.......

Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi edilmesi üzerine Konya Bölge Adliye Mahkemesi....Hukuk Dairesi'nin 06/06/2024 tarih, ..... Esas-......

Karar sayılı kararı ile Konya....Asliye Hukuk Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddine kesin olarak karar verildiği görülmüş olup, bu sebeple davanın reddedilmiş olması karşısında tasfiyedeki malvarlığını etkileyecek durumun ortadan kalkmış olması nedeniyle bekletici mesele yapılmaması hususu kararın kaldırma sebebi yapılmamıştır.

İstinaf talebinde bulunan asıl dava davacısı ilk derece mahkemesince tasfiye masrafları için yatırılması istenen avansın fahiş olduğunu, makul miktarda bir avans belirlenmesi gerektiğini beyan ederek bu konuyu da istinaf sebebi yapmıştır.

Mahkemece 30/11/2022 tarihli duruşmada, davacılardan davalılar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi için 18.000 TL ilave gider avansının yatırılmasının istendiği ve bu miktarın her iki dava yönünden her iki davacı adına 1/2'şer oranında yatırılmasının istendiği,

istenilen 18.000 TL ilave gider avansın 7.000 TL'sinin tasfiye memuru ücreti, kalan kısmının gazete ilanları, satış ve tasfiye masrafları ile adi ortaklığın ticari defterlerinde güncel malvarlığı tespiti için yaptırılacak bilirkişi incelemesi masrafları, müzekkere ve diğer masraflar olarak belirlendiği görülmüş olup , tasifye memuru ücreti açıkça belirtilmesine rağmen, gazete ilanları, satış ve tasfiye masrafları ile adi ortaklığın ticari defterlerinde güncel malvarlığı tespiti için yaptırılacak bilirkişi incelemesi masrafları,

müzekkere ve diğer masraflar için bu masraf kalemlerinin her biri içi ne kadar yatırılması gerektiği ayrı ayrı belirtilmemiştir. Bu sebeple ilave gider avansı için verilen süre usule uygun değildir.

Bu yönden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğinden asıl dava davacısının istinaf başvuru talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının asıl dava yönünden kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır ....