Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2023/757 K.2024/1113

2- 3-... - (T.C Kimlik No: ... )

VEKİLİ

Av. ... - [

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 03/06/2024

YAZIM TARİHİ : 04/06/2024

Davacı tarafından davalılar aleyhine Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.... Esas sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında 29/03/2023 tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile asıl borçlu olan davalı şirket ve kefil olan diğer davalılar ile arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, akdedilen genel kredi sözleşmesine istinaden davalı şirkete krediler kullandırıldığını, kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine 2.540.620,42 TL nakit, 105.600,00 TL gayri nakit alacağının ödenmesi için davalılara Beyoğlu ....

Noterliği' nin 19/11/2018 tarih ve ....yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen ödeme yapmayan davalılar aleyhine Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalıların icra takip dosyasındaki asıl alacağa ve ferilerine itiraz etmesi sonucu takibin durduğunu, davalıların itirazlarında haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin alacağının kayıt ve belgelerle sabit olduğunu, müvekkili banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapıldığında alacaklarının varlığının tespit edileceğini, icra takibinde talep edilen faiz tutarı ve oranının sözleşme hükümlerine ve yasaya uygun olduğunu, takip tarihinden sonra kredi borçlusunun müvekkili bankadaki tasfiye hesaplarına 281.420,00 TL para girişi olduğunu,

sözü geçen miktarın icra dosyasına bildirildiğini, bu nedenle işbu tahsilatların TBK 100/1. maddesi gereğince öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesini, tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere Konya .... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, takipten sonra yapılan tahsilatların icra dairesinin nihai hesabında dikkate alınmasına, davalıların İİK m 67/2.

Maddesinde belirtilen oranda tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin müteselsilen davalıların üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ilamsız icra takibi hakkının bulunmadığını, kredi alacaklarının ipotek ile teminat altında olduğunu, kanun maddesinin açık olup rehin takibi yapılıp sonuçlanmadan ilamsız takip yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, icra dosyası incelendiğinde alacağın temerrüde düşmediğinin de görüleceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla alacağın faizinin de yanlış hesaplandığını, tüm bu nedenlerle davacının davasının reddine, mahkeme harç ve masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 29/01/2020 TARİHLİ KARARI: İlk derece mahkemesince;"...davacı banka ile davalı ... arasında 16/02/2016 tarihinde 3.000.000,00 TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye diğer davalıların 3.000.000,00 TL ye kadar müteselsil kefil oldukları, ayrıca davacı banka tarafından asıl borçlu ...ne 63 adet yapraklı çek karnesi verildiği bu çeklerden 21 adet çek yaprağı bedelinin bloke altına alındığı, çek teminatı olarak depo edilmesi gereken tutarın 80.220,00 TL olduğu,

davalı kefillerin imzaladıkları kefalet sözleşmesi gereğince bu borçlardan da sorumlu oldukları, davacı bankanın davalı asıl borçlu şirketten dava tarihi itibarıyla 2.238.084,68 TL asıl alacak, 3.079,54 TL işlemiş faiz, 150,06 TL BSMV, 2.271,12 TL masraf olmak üzere toplam 2.243.585,40 TL, diğer davalı kefillerden 2.205.794,61 TL asıl alacak, 3.039,67 TL işlemiş faiz, 148,00 TL BSMV,

2.271,12 TL masraf olmak üzere toplam 2.211.253,40 TL banka alacağının olduğu ancak davada talep edilen ve harçlandırılan alacak tutarının 2.173.568,51 TL olduğu ve bu tutarın hem asıl borçlu ve hem de kefil olan diğer davalıların borçlu oldukları asıl alacağın da altında kaldığından, davacının dava dilekçesindeki talebiyle bağlı kalınarak tüm davalılar yönünden 2.173.568,51 TL asıl alacak üzerinden Konya ... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, mahkememizce davalıların itirazlarında haksız oldukları kanaatine varıldığından kabul edilen asıl alacağın %20 oranı olan 434.713,70 TL icra inkar tazminatının da davalılardan tahsiline böylelikle davacının davasının kabulüne ilişkin aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir." gerekçesiyle davacının davasının dava dilekçesindeki talebiyle bağlı kalınarak kabulü ile. Davalı borçluların Konya ... İcra Müdürlüğünün 2....

Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazının 2.173.568,51 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin tüm davalılar yönünden dava tarihinden itibaren bu miktar üzerinden devamına, kabul edilen 2.173.568,51 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan 434.713,70 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

DAİREMİZİN 25/01/2023 TARİHLİ, ... ESAS ....KARAR SAYILI KALDIRMA KARARI. İlk derece mahkemesinin 29/01/2020 tarihli kararına karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Dairemizin 25/01/2023 tarihli, .... Esas .... Karar sayılı kararı ile; "...davacının Konya ...İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyasında davalılar aleyhine ilamsız icra takibi başlatığı, takipte asıl borçlu davalı şirketten 2.397.628,28 TL asıl alacak, 84.778,50 TL işlemiş faiz, 4.238,93 TL faizin %5 gider vergisi, 2.271,12 TL masraf olmak üzere 2.488.916,83 TL nakit alacak, 100.800,00 TL gayri nakit alacak olmak üzere toplam 2.589.716,83 TL nakti ve gayri nakti alacak toplamından 1.522.500,00 TL ipotek limitini düştükten sonra 1.067.216,83 TL ipotek limitini aşan alacak talep ettiği, nakit asıl alacağın 2.322.511,15 TL kısmına takip tarihinden ödeninceye kadar işleyecek yıllık %49,50 temerrütü faizi,

75.117,13 TL kısmına (Business kart alacağından kaynaklanan) takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %33 temerüt faizi (5464 sayılı Kanun'un 26/3 maddesi gereğince belirlenecek değişken oranlarda temerrüt faizi, nakit faizin %5 gider vergisi, avukatlık ücreti ve icra masrafları talep ettiği, müteselsil kefil konumundaki diğer davalılardan ise 2.393.707,02 TL asıl alacak, 56.200,35 TL işlemiş faiz, 2.810,02 TL faizin %5 gider vergisi,2.271,12 TL masraf olmak üzere toplam 2.454.988,51 TL nakit alacak talep ettiği,

nakit asıl alacağın 2.318.589,89 TL kısmına takip tarihinden ödeninceye kadar işleyecek yıllık %49,50 temerrütü faizi,75.117,13 TL kısmına (Business kart alacağından kaynaklanan) takip tarihinden ödeninceye kadar yıllık %33 temerüt faizi (5464 sayılı Kanun'un 26/3 maddesi gereğince belirlenecek değişken oranlarda temerrüt faizi, nakit faizin %5 gider vergisi, avukatlık ücreti ve icra masrafları talep ettiği, ayrıca 65 adet çekin garanti tutarları toplamı olan 100.800,00 TL'nin nakdi teminat olarak depo edilmek üzere , avukatlık ücreti ve icra masrafları ile birlikte talep ettiği anlaşılmıştır.

Davacı davayı açarken dava değerini 2.173.568,51 TL olarak göstermiş ve bu miktar üzerinden harç yatırmıştır. Davacı dava değerini takipten sonra davalılardan tahsil ettiği 281.420,00 TL'yi 2.454.988,51 TL'den düşerek 2.173.568,51 TL olarak göstermiştir.

İlk derece mahkemesince davacı banka vekiline dava tarihi itibari ile davalı asıl borçlu ve kefiller yönünden talep ettikleri asıl alacak ve ferilerini rakamsal olarak açıklamak üzere süre verildiği, davacı vekilinin 08/07/2019 tarihli dilekçesi ile taleplerini açıkladığı buna göre; yapılan mahsuplardan sonra dava tarihi itibari ile asıl borçlu şirketten 2.238.084,68 TL asıl alacak, 3.748,31 TL işlemiş faiz, 150,06 TL BSMV ve 2.271,12 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 2.244.254,17 TL , kefiller yönünden ise , yapılan mahsuplardan sonra dava tarihi itibari ile 2.205.794,61 TL asıl alacak, 3.702,00 TL işlemiş faiz, 148,00 TL BSMV ve 2.271,12 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 2.211.915,73 TL alacak talep ettiği görülmüştür.

Davacının davalı şirket yönünden icra takibinde talep ettiği miktar 1.067.216,83 TL olup, ilk derece mahkemesince davalı şirket yönünden talep aşılmak suretiyle karar verilmiştir. Bu durum kamu düzenine ilişkindir. Ayrıca davacının gayri nakdi alacakla ilgili depo talebi hakkında davacıdan maktu harç alınmadığı ve bu konuda bir karar verilmediği, yine takipten sonra asıl alacağın hangi kısmına hangi oranda faiz işletileceği konusunda da bir karar verilmediği, hükmün infaza elverişli olmadığı görülmüştür.

Tüm bu nedenlerle davacının gayri nakdi alacakla ilgili depo talebi hakkında davacının yatırması gereken maktu harcın davacıya tamamlattırılması ve davacının depo talebi hakkında ve takipten sonra asıl alacağın hangi kısmına hangi oranda faiz işletileceği konusunda bir karar verilmesi, ayrıca karar verilirken davalı şirket yönünden icra dosyadaki taleple bağlı kalınması gerektiğinden davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesi.." şeklinde karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN İSTİNAF İNCELEMESİNE KONU 29/03/2023 TARİHLİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince; "....davacı vekilince davalılar aleyhine açılan bu dava ile, davalı borçluların Konya ..

İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkar tazminatı talep edilmiş olup; davalılar vekilince verilen cevap dilekçesi ile takibe konu kredi alacağının ipotek ile teminat altına alındığı ve rehin takibi sonuçlanmadan ilamsız takip yapılamayacağı ileri sürülerek davanın reddi talep edilmiş olup.

İİK 45/1 maddesi rehin tutarı borcu ödenmesine yetmez ise alacaklıya kalan alacağın iflas veya haciz yoluyla tahsiline imkan verdiğinden ve ayrıca BK 586/4 maddesi gereğince; "kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlamda gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse,

alacaklı borçluya takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefil aleyhine takip yapabilme imkanına sahip olduğundan ve herşeyden önemlisi alacaklı banka vekilince düzenlenen takip talebinde "yapılacak olan tahsilatların TBK 100. maddeleri gereğince öncelikle faiz ve masraflara ve alacakların güvencesi daha kötü olan kısmına mahsup suretiyle; işbu takibe konu alacaklarla ilgili olarak asıl borçlu hakkında Ankara..

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından yapılacak olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu alacağın işbu takibin müteselsil kefilleri yönünden mükerrer olan kısmı ile ayrıca işbu takip borçlularından talep edilen aynı alacak kalemleri ile ilgili tahsilde tekerrür etmemek ve fazlaya ilişkiin talep haklarının saklı kalması kaydı ile icra takibi yapılmaktadır" şeklinde talepte bulunduğundan ve hali hazırda ipotekli taşınmazların satışı gerçekleşmemiş olduğundan bu itirazların reddine karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizce Konya BAM 6. Hukuk Dairesinin kaldırma kararı öncesinde toplanılan deliller ve özellikle bankacı bilirkişiden alınan bilirkişi raporuyla davacı banka ile davalı ... arasında düzenlenen 16/02/2016 tarihli 3.000.000,00 TL bedelli genel kredi ve teminat sözleşmesi nedeniyle kredi kullanıldığı, diğer borçluların da bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları ayrıca davacı banka tarafından asıl borçlu şirkete 63 adet yapraklı çek karnesi verildiği,

alacak kefillerinin taraflar arasında düzenlenen kefalet sözleşmesi gereğince çek depo bedellerinden de sorumlu oldukları ve neticeten davacı bankanın DAVA TARİHİ İTİBARİYLE asıl borçlu şirketten 2.238.084,68 TL asıl alacak, 3.079,54 TL işlemiş faiz, 150,06 BSMV, 2.271,12 TL masraf olmak üzere toplam 2.243.585,40 TL, davalı kefillerden 2.205.794,61 TL asıl alacak, 3.039,67 TL işlemiş faiz, 148,00 TL BSMV, 2.271.12,TL masraf olmak üzere toplam 2.211.253,40 TL alacaklı olduğu, ancak davada talep edilen ve harçlandırılan alacak tutarının 2.173.568,51 TLolduğu,

davalı asıl borçlu şirket yönünden icra takibindeki talep miktarının ise 1.067.216,83 TL olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin bu talepleri ile bağlı kalınarak davanın kabulüne ve kabul edilen nakdi alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, davacı bankanın gayrinakdi alacak talebinin de tüm davalılar yönünden kabulüne dair aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir." gerekçesiyle davacının davasının icra takip dosyasındaki talebi ve dosyadaki talebi nazara alınarak kabulü ile; davalı borçluların Konya ...

İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazının iptali ile; davalı .....Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. yönünden 1.067.216,83 TL asıl alacak, davalılar ... ve ... yönünden 2.173.568,51 TL asıl alacak ve asıl alacaklara dava tarihinden itibaren işleyecek yıllık %49,50 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV si ile davamına, kabul edilen 2.173.568,51 TL asıl alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 434.713,70 TL icra inkar tazminatının (davalı şirketin sorumluluğu 213.443,36 TL ile sınırlı olmak kayıt ve şartıyla) davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının gayrinakdi alacak talebinin kabulü ile.

63 adet çek depo bedeli olan 100.800,00 TL gayrinakdi alacağın davacı banka nezdinde faiz getirmeyen bir banka hesabına depo edilmesine, gayrinakit riskin tazmin edilmesi halinde tazmin tarihinden itibaren yıllık %49,50 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV si ile davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

3-İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; gerekçeli kararın hüküm kısmında davalı .....Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. yönünden 1.067.216,83 TL, kefiller ... ve ... yönünden 2.173.568,51 TL asıl alacak yönünden takibin devamı ile işbu asıl alacaklara dava tarihinden itibaren işleyecek %49,50 oranında temerrüt faizi işleyeceği belirtilmiş ise de asıl borçlu şirket yönünden takip taleplerinde talep edildiği üzere nakit asıl alacak üzerinden faizin işlemesi taleplerinin bulunduğunu, takip taleplerinin.''...Nakit asıl alacağın 2.322.511,15 TL kısmına takip tarihinden ödeninceye kadar işleyecek yıllık %49,50 temerrüt faizi,

75.117,13- TL kısmına takip tarihinden ödeninceye kadar işleyecek yıllık %33 temerrüt faizi 5464 Sayılı Kanunu'nun 26/3 maddesi gereğince belirlenecek değişken oranlarda temerrüt faizi tutarında nakit faizin %5 gider vergisi, avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin her türlü talep haklarının saklı kalmak kaydıyla ...Nakl. San. Ve Tic. Ltd.

Şti. ‘den tahsili talebidir'' şeklinde olup, takibin devamı için nakit asıl alacak tutarı üzerinden faiz taleplerinin bulunmakta iken mahkeme kararında ipotek limitini aşan kısım 1.067.216,83 TL asıl alacak yönünden dava tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile takibin devamına karar verildiğini, kararın bu yönüyle istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve nakit asıl alacak tutarı üzerinden işleyecek temerrüt faizi ile takibin devamına karar verilmesini talep ettiklerini beyanla ilk derece mahkemesince verilen kararın istinafa konu ettikleri husus yönünden kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesine dayalı başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı, icra takibinde davalı şirket yönünden 2.397.628,28 TL nakit asıl alacak, 84.778,50 TL işlemiş faiz, 4.238,93 TL faizin %5 gider vergisi, 2.271,12 TL masraf olmak üzere 2.488.916,83 TL nakit alacak, 100.800,00 TL gayri nakit alacak olmak üzere toplam 2.589.716,83 TL nakti ve gayri nakit alacak toplamından 1.522.500,00 TL ipotek limitini düştükten sonra 1.067.216,83 TL ipotek limitini aşan alacak talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince dairemiz kaldırma kararından sonra yapılan yargılama neticesinde davalı şirket yönünden icra takibine 1.067.216,83 TL asıl alacak ve asıl alacağa dava tarihinden itibaren işleyecek yıllık %49,50 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si ile devamına karar verildiği, davacı tarafından davalı şirket yönünden nakit asıl alacağa temerrüt faizi işletilmesi gerekirken 1.067.216,83 TL'ye temerrüt faizi işletilmesinin hatalı olduğu iddia edilerek bu konuda istinaf talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.

İtirazın iptali davası takibe sıkı sıkıya bağlı bir dava olduğu ve takipte davalı şirket yönünden talep edilen alacak 1.067.216,83 TL olduğu için davacının davalı şirket yönünden talep ettiği alacak miktarı olan 1.067.216,83 TL'ye temerrüt faizi işletilmesinde bir isabetsizlik olmadığı, davacının temerrüt faizinin işletileceği alacak miktarına ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşıldığından davacının istinaf başvuru talebinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır