Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2024/1640 K.2024/1859

Av. .......

DAVALILAR

1- .......... : 2- .......... Tarım Hayvancılık Nakliyat İnşaat İth.İhr.San.Tic.Şti.

VEKİLİ

Av. .......

DAVA

Menfi Tespit

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 19/11/2024

YAZIM TARİHİ : 20/11/2024

Davacı tarafından davalılar aleyhine Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .......... Esas sayılı dosyası ile açılan menfi tespit davasında 07/10/2024 tarihinde tesis edilen ara karara karşı, davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendi;

DAVA

Birleşen dosya davacı vekili Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından müvekkili aleyhine .......... İcra Müdürlüğünün .......... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibe konu bonoların .......... Ltd. Şti. tarafından ciro edilmek suretiyle davalıya verilmiş olduğunu, takibe konu bono hakkında daha önce Konya....

Asliye Ticaret Mahkemesinin .......... esas sayılı dosyası ile açılan davada tedbir kararı verildiğini, .......... Ltd. Şti.elinde bulunan takibe konu bonolar hakkında verilen tedbir kararı gereğince icra takibi başlatamadığından ciro ederek davalı tarafından icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibinin iyi niyetli olmadığını, yine Konya....

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .......... esas sayılı dosyasına konu 06/09/2022 tarihli .......... numaralı 600.000,00TL bedelli çekin bankaya ibraz süresinden sonra ibraz edildiğinden banka tarafından arkasının yazılmadığını, buna ilişkinde başlatılan icra takibine karşı .......... İcra Hukuk Mahkemesi'nin .......... esas sayılı dosyası ile aleyhe dava açtıklarını, hem davalının hemde .......... Ltd.

Şti.'nin keşideciyi zarara uğratmak amacıyla icra takibi yaptıklarının sabit olduğunu, davalı vergi mükellefi olmayıp takibe konu bonoları ve dava dışı çeki hangi sebeple ve hangi ticaret maksadı ile .......... Ltd.

Şti.'den aldığının araştırılması gerektiğini, bonolar ve çekin alış veriş karşılığı olmadığı ve tahsil amacıyla alındığının sabit olduğunu, müvekkilinin lehtadara dava dışı şirkete de hiçbir borcunun olmadığını beyanla öncelikle birleştirme kararı verilmesini, ..........

İcra Müdürlüğünün .......... esas sayılı dosyasına konu 05/08/2022 vade tarihli 10/06/2022 tanzim tarihli 500.000,00TL bedelli ve 25/06/2022 vade tarihli 05/06/2022 tanzim tarihli 600.000,00TL bedelli bonolardan dolayı borçlu olmadığının tespiti ile tedbir kararı verilerek icra dosyasının durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

TALEP

Davacı vekili 02/10/2024 tarihli talep dilekçesinde özetle; mahkeme dosyasından 12/09/2022 tarihinde verilen ara karar ile davaya konu bono hakkında icra takibi başlatılması durumunda takibin durdurulması yönünde tedbir kararı verildiğini, davalı .......... şirketi bu tedbir kararı nedeniyle kötü niyetli davranarak dava konusu bonoyu .......... isimli kişiye cirolamak suretiyle bu kişi adına ..........

İcra Müdürlüğünün .......... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra takibinin .......... adına başlatılmış olması nedeniyle mahkemece verilen tedbir kararının hükümsüz kaldığını, sonrasında noter temliknamesi ile ..........'nın alacağının .......... şirketine devredildiğini, .......... ile .......... şirketi arasında herhangi bir ticari işlem olmadığını, ..........'nın gerçekte bono alacaklısı olmadığını, bu durum hayatın olağan akışına aykırı olup muvazaalı bir durum olduğunu, bu icra borcu nedeniyle müvekkilinin borç miktarının 30 katı değerinde olan çiftliğinin satışa çıkarıldığını,

müvekkilinin bu durum karşında ticari faaliyetinin bitme noktasına geleceğini hatta iflas edebileceğini, müvekkili şirketin icra borcunu karşılayabilecek araçları olmasına rağmen ticari faaliyetini durdurmak için kötü niyetli olarak çiftliğinin satışa çıkarıldığını beyanla daha önce verilen ve hükümsüz kalan tedbir kararı gereği dosyaya yatırılmış olan teminat bedeli dikkate alınarak ..........

İcra Müdürlüğünün .......... esas sayılı dosyasındaki icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince; "....Somut olayda icra takibi dava tarihinden önce başlatıldığından İİK'nun 72/3. Maddesine göre takibin durdurulmasına karar verilemez. Her ne kadar davacı vekili, icra dosyasına konu alacağın bono lehtarı şirkete temlik edildiğini ileri sürerek bono lehtarı hakkında daha önce dava açılmış olmasına dayanarak da ihtiyati tedbir talebinde bulunmuş ise de, bononun illetten mücerret borç ikrarını içermesi, yasada aranan yaklaşık ispat koşullarının sağlanmamış olması da gözetilerek davacı vekilinin icra takibinin durdurulmasına ilişkin 02/10/2024 tarihli talebinin reddi gerekmiştir...." gerekçesiyle davacı vekilinin icra takibinin durdurulmasına ilişkin 02/10/2024 tarihli talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; söz konusu takibin durdurulması kararından sonra, dayanak bonoları icra takibi işlemine koymamış olan davalı şirket mahkemeyi atlatabilmek adına kötü niyetli olarak .......... isimli kişiye bonoları cirolayarak bu kişi adından da 02.12.2022 tarihinde .......... İcra Dairesinin ..........

Esas sayılı icra dosyasından takip başlattığını, davalı şirket, muvazaalı olarak .......... tarafından icra takibinin başlattırmasının ardından; .......... İcra Dairesinin ..........

E. sayılı icra dosya borcunu 03/05/2024 tarihinde noter aracılığı ile tekrardan devralarak dosyanın alacaklısı haline geldiğini, bononun .......... adına işleme koyulmasının sebebi, davalı şirket aleyhine verilen tedbir kararını hükümsüz hale getirebilmek için muvazaalı olarak bu işlemi yaptığını, nitekim .......... adına işleme konulmuş olan takipte, davalı ..........

Tarım Şirketinin borçlu gösterilmediğini, zira takibin ardındaki asıl kişisinin davalı şirket olduğunu, dosya kapsamına davalı şirket tarafından .......... ile aralarında gerçekleşen herhangi bir ticari işlem öne sürülmediği gibi ..........'nın kendisinden gerçek bir alacağı olduğunu da ispatlayamadığını, ..........; gerçek bir alacaklı olsa idi; icra takibini ..........

Şirketine karşı başlatması gerektiğini, davalı şirketi borçlu olarak göstermesi gerekirken sadece müvekkili şirkete karşı açtığını, bu durumun tarafların muvazaalı olarak birlikte hareket ettiklerinin ispatı olduğunu, davalı şirket ile .......... arasında herhangi bir para dolaşımı olmadan ciro ve temlik işlemleri yapıldığını, ayrıca; alacaklı ve borçlu konumunda olan davalı şirket ile ..........'nın avukatı aynı kişi olup (Av. ..........) hem şirket adına vekalet görevini yürüttüğünü, hem de .......... adına icra takibini yürüttüğünü, bu durum hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, nitekim;

davalı şirket , icra takibinin alacaklısı haline de gelmiş olduğundan 12/09/2022 tarihli verilen tedbir kararının da uygulanması gerektiğini, davalıların bu muvazaalı işlemi nedeniyle; müvekkil şirketin ticari faaliyetini yürütmüş olduğu dosya borcunun 30 kat fazla değerinde olan 60.000.000 TL değerindeki çiftlik işletmesinin olduğu taşınmazın satışa çıkarıldığını, söz konusu taşınmazın satılması halinde müvekkili şirketin ticari faaliyeti biteceğini,

söz konusu icra dosyasında 5.230.000 TL değerinde dosya borcunu karşılayan hacizli araçlar olmasına rağmen davalı şirket tarafından kötüniyetli olarak müvekkilin ticari faaliyetini yürütmüş olduğu taşınmazın satışa çıkarıldığını, icra takibinin durdurulmadığı takdirde müvekkili açısından telafisi imkansız zararlar meydana geleceğini, 07/10/2024 tarihli icra takibinin tedbiren durdurulması talebinin reddi kararı hukuka aykırı olup kaldırılması gerektiğini beyanla icra takibinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep, ihtiyati tedbir talebinin reddine dair verilen ara kararın kaldırılması istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 16/06/2022 tarih 2022/1582 Esas 2022/5882 Karar sayılı ilamında "....Harçlar konusunda genel düzenleme içeren, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun gerekçesinde harcın tanımı “fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemelerdir” biçiminde yapılmıştır.

Bir hizmetin harç konusu olabilmesi için; kişinin bir kamu kuruluşundan yararlanması, kişilere kamu eliyle özel bir çıkar sağlanması ve kamu idaresinin kişinin bir işiyle uğraşması gerekir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 07/12/1964 tarihli ve 1964/3 E. 1964/5 K. sayılı kararı).

Bir kamu hizmetinden dolayı harç alınabilmesi, bu hizmetin kanunla belirlenmesine ve bu hususla ilgili harç alınmasına ilişkin düzenlemelerin de kanunda yer almasına bağlıdır.

Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 73 üncü maddesinin üçüncü bendi “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmünü içermektedir.

Bahsi geçen Anayasa hükmünün vergi, resim ve harç gibi parasal yükümlülüklerin veya bunlardan bağışıklığın, kapsam ve içeriğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ve açıkça gösterilmesi amacına yönelik bulunduğu bellidir.

O hâlde, harca ilişkin bir kanun hükmünün yorumu ve uygulanmasında, bu ilke ve amaç gözden uzak tutulmamalıdır. Aksi hâlde, kişi ve kurumların yasal dayanağı olmayan bir yükümlülük altına alınmaları veya Devletin önemli bir gelir kaynağından yoksun bırakılması gibi, kanun koyucunun amacına aykırı ve sakıncalı sonuçların doğmasına yol açılmış olur.

Açıklanan kanunilik ilkesi doğrultusunda, Harçlar Kanunu'nun 1 inci maddesinde, bu Kanuna göre alınacak harçlar arasında, diğer harçlar yanında yargı harçları da bulunmaktadır. Aynı Kanun’un 2 nci maddesinde ise, yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) sayılı Tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tâbi olduğu vurgulanmıştır.

Yargı harçları; mahkeme harçları, icra ve iflas harçları, ticaret sicili harçları ve diğer harçlar olarak dört başlık altında toplanmıştır. Mahkemelerde ödenecek harçlar ise başvurma harcı, celse harcı, karar ve ilam harcı, temyiz, istinaf ve itiraz harçları ile keşif harcıdır.

Harcın kimden alınacağı konusu, Harçlar Kanunu'nun “Mükellef” başlığını taşıyan 11. maddesinde düzenlenmiş; bu madde ile genel olarak yargı harçlarının, davayı açan veya harca konu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerce ödenmesi yükümlülüğü getirilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389 vd. maddeleri uyarınca, esas hakkındaki hükme kadar taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermeyi ve geçici hukuki koruma sağlamayı amaçlayan ihtiyati tedbir talepleri, Harçlar Kanunu’na bağlı (1) sayılı Tarife uyarınca başvurma harcına tabidir.

Harçlar Kanunu’nun 32 nci maddesinde; yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılamayacağı belirtildiğine göre, başvurma harcı ilgilisince ödenmedikçe ihtiyati tedbir talebinin incelenmesi olanağından söz edilemez. Buna göre mahkemece yapılacak iş; ihtiyati tedbir talep edene başvuru harcını tamamlaması için usulünce ihtarat yapılarak süre verilmesi, bu sürede harç tamamlanırsa ihtiyati tedbir talebinin esasının incelenmesi olmalıdır.

Bu açıklamalara göre, davanın açılması sırasında veya dava sırasında, Harçlar Kanunu’na bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olan başvuru harcı yatırılmadan ihtiyati tedbir talep edilmesi halinde, ihtiyati tedbir talep edene başvuru harcını tamamlaması için usulünce ihtarat yapılarak süre verilmesi, bu sürede harç tamamlanırsa ihtiyati tedbir talebinin esasının incelenmesi gerektiği...." hususunun belirtildiği,

bu nedenle davanın açılması sırasında veya dava sırasında, Harçlar Kanunu’na bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olan başvuru harcı yatırılmadan ihtiyati tedbir talep edilmesi halinde, ihtiyati tedbir talep eden davacıya ihtiyati tedbir talep harcını yatırması için uygun bir kesin mehil verilmesi, mehle uymamanın neticelerinin açıkça ihtar olunması, verilen mehil içinde harcın yatırılması halinde ihtiyati tedbir talebinin esasının incelenmesi gerekirken, harç alınmadan karar verilmesi doğru olmadığından, davacının istinaf başvuru talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

dosyanın belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

Talep; ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara kararın kaldırılması istemine ilişkindir.

Geçici hukuki koruma talebinde bulunulması sırasında 492 sayılı harçlar kanunu gereğince dava açılmadan önce maktu ihtiyati tedbir başvurma harcı ile maktu karar ve ilam harcının, dava açılmasından sonra sadece maktu ihtiyati tedbir karar ve ilam harcının yatırılması aksi takdirde işlem yapılmaması gerektiği tartışmasızdır.

İhtilafın nihai olarak çözümlendiği davalarda istikrar kazanmış Yargıtay uygulaması doğrultusunda 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince harç yatırmakla mükellef olan davacının; başvuru ve peşin harcı eksik veya hiç yatırmaması halinde aynı yasanın 30 ve 32. HMK’nın 120. maddelerindeki düzenlemeler nazara alınarak harcı yatırması gereken tarafın yazılı olarak uyarılması (muhtıra) uyarıya rağmen verilecek süre içerisinde eksikliğin giderilmemesi durumunda dava dosyasının HMK’nın 150. maddesi gereğince işlemden kaldırılması, işlemden kaldırılması tarihinden itibaren üç aylık süre içerisinde de eksikliğin giderilmemesi durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği konularında Saygı değer çoğunluk ile aramızda düşünce farklılığı bulunmamaktadır.

İHTİLAF KONUSU; Taraflar arasındaki ihtilafı nihai olarak sonuçlandıran dava dosyalarındaki harç eksikliğinin giderilmesine ilişkin Yargıtay uygulamasının Geçici Hukuki koruma müessesesinde uygulanıp uygulanmayacağı konusundadır.

SOMUT OLAY.

Davacının, 492 sayılı Harçlar Kanununun 1 nolu tarifesinin yargı harçları bölümünün (A) fıkrasının karar ve ilam harcı başlıklı (III) numaralı bendin 2/d alt bendinde belirtilen ihtiyati tedbir karar ve ilam harcı yatırmadan ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu, ilk derece mahkemesince harç noksanlığı dikkate alınmadan ihtiyati tedbir talebi ile ilgili delilleri esastan değerlendirerek karar verildiği, karara karşı davacı tarafın istinaf kanun yoluna başvurduğu, istinaf incelemesi sonucunda, sayın çoğunluk tarafından;

"... bu nedenle davanın açılması sırasında veya dava sırasında, Harçlar Kanunu’na bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olan başvuru harcı yatırılmadan ihtiyati tedbir talep edilmesi halinde, ihtiyati tedbir talep eden davacıya ihtiyati tedbir talep harcını yatırması için uygun bir kesin mehil verilmesi, mehle uymamanın neticelerinin açıkça ihtar olunması, verilen mehil içinde harcın yatırılması halinde ihtiyati tedbir talebinin esasının incelenmesi gerekirken, harç alınmadan karar verilmesi doğru olmadığından..." gerekçesiyle istinaf talebinin kabulüne, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

dosyanın belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

GÖZÖNÜNDE BULUNDURULMASI GEREKEN YASAL MEVZUAT

Geçici hukuki koruma türleri;

İhtiyatî tedbir: Kural olarak konusu para olmayan uyuşmazlık konuları hakkındadır.

İhtiyatî haciz: Para alacaklarını güvence altına alan bir GHK türüdür.

Delil Tespiti: uyuşmazlık konusunu ispata yarayan araçları korumaya yöneliktir.

Kanunlarda Özel olarak düzenlenen Geçici hukuki korumalar: İİK.nın 159,287., TMK.nın 332,346,486,589.,TBK'nın 76., TTK.nın 61,757. Madderi vs. Bu GHK yukarıdakilerden bazılarıyla benzerliği olsa da aynı değildir.

Harçlar Kanunu:

Madde 2: Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir.

Madde 27: (1) sayılı tarifede yazılı maktu harçlar ilgili bulunduğu işlemin yapılmasından önce peşin olarak ödenir.

Madde 32: Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz.

İcra İflas Kanunu;

Madde 257/2- (2) Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa;(1)

Madde 265 – (Değişik: 18/2/1965-538/105 md.)

(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/63 md.) Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuriyle yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir.

Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder.

İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir.

(Ek fıkra: 17/7/2003-4949/63 md.; Değişik:2/3/2005-5311/17 md.) İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu:

Madde 120: (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Madde 353: (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a)Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması,

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (…) (1) karar verilmiş olması. (1)

6) (Değişik:22/7/2020-7251/35 md.) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında,(2)duruşma yapılmadan karar verilir.

Madde 389: (1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Madde 391: (3) İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.

Madde 393: (1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

Madde 394: (2)İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/42 md.) Esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir.

(4) İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.

(5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 390. maddesinin gerekçe özeti;

“... Geçici Hukuki Korumaları davadan ayıran temel özelliklerinden biri, hukuki dinlenilme hakkının gösterdiği özelliktir. Hukuki dinlenilme hakkı vazgeçilmesi mümkün olmayan temel bir yargısal haktır. Bununla birlikte geçici hukuki korumaların İVEDİLİKLE verilmesi ihtiyacı ile bazen karşı tarafa haber verildiğinde etkisini bertaraf edecek bir sonucun doğması sebebiyle karşı taraf dinlenmeden de ihtiyati tedbire karar verilebilmesi kabul edilmiştir.

Karşı taraf dinlenmeden ihtiyati tedbire karar verilebilmesi hukuki dinlenme hakkından tamamen vazgeçildiği anlamına gelmez. Bir davada, önce her iki taraf dinlenir, daha sonra bir karar verilir. Oysa geçici hukuki korumalarda ve bu çerçevede ihtiyati tedbirde, gerekli durumlarda karşı taraf dinlenmeden de karar verilebilir. Ancak daha sonra karşı tarafa tanınan itiraz imkanı ile hukuki dinlenilme hakkı gerçekleştirilir.

Yani bu durumda hukuki dinlenilme hakkından vazgeçilmemekte sadece zaman olarak itiraza bağlanmakta ve geçici hukuki koruma kararından sonraya bırakılmaktadır. Uygulamada çoğunlukla karşı taraf dinlenmeden geçici hukuki koruma kararı verilmektedir… ”

DOKTRİN

Her dava bir hak ile ilgilidir. Bu hak genellikle taşınır veya taşınmaz bir mala dayalıdır. Davada taraflar böyle bir mal üzerinde hakları olduğunu iddia ederler ve savunurlar. Yargı, mal üzerindeki bu anlaşmazlığı çözümler ve malın hangi tarafa ait olduğunu hükme bağlar. Ancak; hüküm verilinceye kadar geçecek süre içinde çekişmeli malın bünyesinde veya zilyetlik durumunda, gerçek hak sahibinin hukukunu olumsuz yönde etkileyebilecek değişiklikler olabilir.

Örneğin: çekişmeli mal dava süresi içinde eskiyebilir, yıpranabilir ve hüsnüniyet sahibi üçüncü bir kişiye devredilebilir veya kaybolabilir. Böylece dava sonunda verilecek ve davaya konu yapılan mal ile ilgili hüküm infaz yeteneğinden yoksun kalabilir. Davayı kazanan taraf da dava konusu malı elde edemez duruma düşebilir. Bu tür sakıncalar konusu bir mala dayalı olmayan davalar içinde kendisini gösterebilir.

İşte bütün bu sakıncalar, HMK 389 – 406 maddelerinde düzenlenen İHTİYATİ TEDBİR müessesesi ile giderilmek istenmiştir.

İhtiyati tedbir; yargısal bir işlemden ibaret olduğu için bir dava niteliğinde değildir.

İhtiyati haciz istemi maktu harca tabidir. Harçlar yasasının 1 nolu tarifesinde maktu harç bölümünde maktu karar harcı alınacağı yazılıdır. Bu harç ihtiyati haciz isteyen alacaklı tarafından peşin harç olarak mahkeme veznesine yatırılmış olacaktır. İstemin incelenmesi harcın yatırılmış olmasına bağlıdır. (H. ÖZKAN - İHT. TEDBİR, DELİL TESPİTİ VE İHT. HACİZ, SY: 317)

“Dava ve takip bir nihaî hukuki korumadır, asıl hak koruma altına alınıncaya kadar o hakkın korunması geçici hukukî korumalarla (GHK) gerçekleşebilir. GHK, etkin hukukî korunma ve hak arama özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Bugün Ülkemizde yargının en önemli sorunlarının başında tüm yargılama alanlarında geçici hukukî koruma sorunu gelmektedir. GHK’nın amacı, türü, niteliği, nihaî koruma ile farkı, özünde yatan menfaat dengesi unutulmadan uygulanmalıdır. Aksi halde ya hak arayan veya karşı taraf ciddî zarar görecektir. GHK kararları teknik anlamda bir nihaî karar olmayıp kesin hüküm sonucunu doğurmaz ve hukukî uyuşmazlığı tam olarak çözen karar değildir; ancak GHK kararları bir ara kararı da değildir.

İhtiyati haciz ve ihtiyati tedbir taleplerinin ACELE İNCELENMESİ gerekir. Bu sebeple duruşmada incelenmesi veya ileri tarihler verilmesi amacına uygun değildir.” (iht. tedbir ve iht. hacizle ilgili güncel sorunlar ve kararlar. Prf. Dr. M. ÖZEKES)

YARGI KARARLARI

“ «… gerek davadan önce gerekse dava sırasındaki geçici hukukî korumalar, kişilerin haklarının korunması bakımından ve özellikle hak arama hürriyetinin etkin olarak gerçekleşmesi bakımından hayati bir misyona sahiptir. Diğer bir ifadeyle, hukukî korunma talebi günümüzde, hak arama hürriyetinin en etkin bir “unsuru”, “enstrümanı” ya da “ayrılmaz bir parçası” olarak tanımlanabilir» (İBK, 21.02.2014, 1/1)

"Anayasanın harç alınmasındaki kanunilik ilkesi gereğince Harçlar Kanunu'nun 1. maddesinde alınacak harçlar arasında yargı harçları da sayılmıştır. Yargı harcı devletin mahkemeler aracılığıyla yaptığı hizmete, bu hizmetten yararlananların sağladığı katkıdır." ( Y.İ.B.K. 16.12.1983 tarih 5/6 karar)

"Bir kamu hizmetinden dolayı harç alınabilmesi, bu hizmetin kanunla belirlenmesine ve bu hususla ilgili harç alınmasına ilişkin düzenlemelerin de kanunda yer almasına bağlıdır.

Nitekim T.C. Anayasa'sının 73. maddesinde "vergi, resim, harç vb. mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" hükmü öngörülmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.04.2017 tarihli ve 2017/1-1201 Esas, 2017/716 Karar sayılı içtihatında açıklandığı üzere; Kanunla açıkça yargı harçlarından muaf olduğu ya da işleminin müstesna olduğuna ilişkin düzenleme yapılmamış olan herkes, bu harçları ödemekle yükümlüdür.

Harçlar Kanunu harcın alınmasını veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmayıp, anılan hususun (temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceğini düzenlemiş ve buyurucu nitelikteki “Harcı Ödenmeyen İşlemler” başlığını taşıyan 32. maddesinde, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz.

Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmü getirilmiştir.

Aynı Kanun'un 30.maddesinde ise, yargılama sırasında tespit olunan dava değerinin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için yargılamaya devam olunacağı, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı belirtilmiştir.

Böyle bir durumda, mahkemece yapılacak iş; harcın tamamlanması için verilen sürede harcın tamamlanmaması halinde, HMK'nin 150. maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına; maddede belirtilen süre içerisinde harcın yatırılmadığı, dosyanın yenilenmediği anlaşıldığı takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinden ibarettir...."(8.HD. 30.09.2020 tarih,2018/5525 esas, 2020/5591 karar.)

Bu durum Bölge Adliye Mahkemesi'nde iki ayrı şekilde karşımıza çıkmaktadır.

1- Geçici Hukuki Koruma talebinde bulunanın 492 sayılı harçlar kanunu’na ekli tarifede açıkça belirtilen harçları yatırmadığı halde, ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri ile ilgili delillerin esastan değerlendirilerek talebin reddine karar verildiğinde, istinaf kanun yoluna başvurulması halinde,

2- Geçici Hukuki Koruma talebinde bulunanın 492 sayılı harçlar kanunu’na ekli tarifede açıkça belirtilen harçları yatırmadığı halde, ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri ile ilgili delillerin esastan değerlendirilerek kabul edildiği, karara yapılan itiraz üzerine (kamu düzenine ilişkin hukuka aykırılık) aynı şekilde harcın alınıp alınmadığına bakılmaksızın itirazın reddedildiği ve bu kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde,

Hukuk muhakemeleri kanununun 353/1.a maddesinde, istinaf aşamasında DAVA DOSYALARI üzerinde yapılan ön inceleme sonunda, hangi (altı bent halinde belirtilen) hallerde ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Sayın çoğunluğun harç eksikliğini hmk 353/1.a maddesindeki diğer dava şartları arasında kabul etmesi hukuka uygun değildir. çünkü; yargı harçlarının dava şartı olduğuna ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığı gibi, HMK nı 114. maddesinde belirtilen dava şartları arasında sayılmadığı ve yüksek mahkemece de dava şartı olarak kabul edilmemiştir.

Geçici hukuki korumalar ile ilgili yukarıda belirtilen; yasal düzenlemeler, yargı kararları, doktrindeki görüşler, GHK.

İlişkin yasal düzenlemelerin gerekçesi ve kanun koyucunun amacı nazara alındığında; geçici hukuki korumalarla ilgili talep ve itirazların kısa süre içerisinde karara bağlanması gerektiği, tartışmadan varestedir. bu sebeple ve özellikle GHK müessesinin mahiyeti gereği, harç ikmali, delil toplanması ve benzeri nedenlerle; delillerin değerlendirilmesinin ertelenmesi mümkün olmadığından; hakim tarafından mevcut deliller değerlendirilerek talep ile ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekmektedir. bundan dolayı, geçici hukuki koruma talebinde bulunan tarafın; yatırılması gereken harç dahil başvurma şartlarını yerine getirmiş olması,

talep dilekçesinde; geçici hukuki korumanın gerektiğine ilişkin vakıaları belirtmesi ve bildirdiği vakıaların yaklaşık ispatına yönelik delilleri talep dilekçesine eklemesi gerekmektedir. aksi takdirde; her zaman yeniden talepte bulunma imkanı göz önünde bulundurularak duruma göre, talebin reddine karar verilmesi gerekir.

Bize göre; geçici hukuki koruma talepleri bir dava olmadığından; dava dosyaları ile ilgili HMK. nın 353/1.a maddesinin geçici hukuki koruma ile ilgili dosyalarda uygulanma imkanı bulunmamaktadır. bu nedenle; istinaf aşamasında GHK. dosyalarında ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi halinde evrak dosyasının mahkemesine iadesine karar verilemez.

Bir an; nihai kararla sonuçlandırılması gereken dava dosyalarıyla ilgili Yargıtay uygulamasının GHK. müessesinde uygulanması gerektiği kabul edilmesi halinde ise; yargı harçlarının dava şartlarından olmaması sebebiyle; evrak dosyasının eksikliğin giderilmesi sebebiyle HMK.nın 353/1.a.4 veya 6. maddesine dayanılarak ilk derece mahkemesine gönderilmesi hukuken mümkün değildir. bu durumda harç noksanlığına ilişkin işlemlerin HMK. 353/1.b.3 maddesi gereğince istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk dairesice tamamlanarak duruma göre HMK 352 ve 353/1.b.2 ile 353/1.b.3 maddelerine göre taleple ilgili bir karar vermesi gerektiği kanaatindeyim.

Bu uygulamanın sakıncası ise; yukarıda belirtilen yargıtay uygulamasına göre; muhtıranın muhatabının verilen süre içerisinde harcı yatırmaması durumunda; BAM ilgili dairesi (geçici hukuki koruma talebi bir dava olmadığından hele hele somut olayda olduğu gibi açılmış dava dosyası üzerinden talepte bulunulduğunda "davanın açılmamış sayılması" şeklinde hüküm kurulması mümkün görünmediği gibi HMK' da belirtilen karar türleride göz önünde bulundurulduğunda) GHK talebine ilişkin evrak dosyasının esasını ne tür bir kararla kapatacağı ve bölge adliye mahkemelerinin kurum arşivi bulunmadığından; evrak dosyasını nerede ve nasıl saklayacağı durumunda ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar nazara alındığında.

Yargıtay 3. HD'nin 2022/1582 esas 5882 karar sayılı kararı doğrultusunda HMK 353/1.a maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve evrak dosyasının harç noksanlığının giderilmesi için kararı veren mahkemeye gönderilmesi gerektiği şeklindeki uygulamanın; kanun koyucunun GHK müessesesiyle murad ettiği amaç ile bağdaşmadığı kanaatinde olduğumdan çoğunluğun HMK 353/1.a.6 maddesine dayanılarak dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesi yerine, istinaf talebinin resen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

başvuru şartlarını yerine getirilmemesi gerekçesiyle HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin reddi şeklinde yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüş ve kanaatine katılmıyorum.

Başkan .......... · e-imzalıdır