Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi E.2024/650 K.2024/2003

Davacı tarafından davalı aleyhine Konya.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ......... esas sayılı dosyası ile açılan ipoteğin fekki davasında 08/02/2024 tarihinde tesis edilen davanın reddine ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Konya-Ankara Karayolu .......km'de akaryakıt istasyonunun, davalının da '.........' akaryakıt markasının sahibi olduğunu, taraflar arasında 13.02.2008 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli bir ''Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi'' imzalandığını, sözleşme nedeniyle Konya ili, ......... ilçesi, .........

Mah.(Köyü) ...Pafta ......... parsel sayılı taşınmaz üzerinde davalı firma lehine doğmuş ve doğacak borçlara karşılık olarak ......... Tapu Sicil Müdürlüğünün 15/08/2007 tarih ......... yevmiye nolu 500.000 TL'lik 1.dereceden %84 değişken faiz ve F.B.K.

Süre ile davacının davalı tarafa olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere bir limit borç ipoteği tesis edildiğini, söz konusu ipoteğe dayanak taraflar arasında herhangi bir borç bulunmadığından, ticari ilişkinin de sona ermesi nedeniyle ipoteğin dayanaksız kaldığını ve kaldırılması gerektiğini belirterek. Konya ili, ......... ilçesi, ......... Mah.(Köyü) ...Pafta ......... parsel sayılı taşınmazdaki davalı adına .........

Tapu Sicil Müdürlüğünün 15/08/2007 tarih ......... yevmiye nolu tesis edilmiş bulunan ipoteğin fekkini, icrai işlemlere konu olmaması adına HMK 389 vd. Maddeleri gereğince teminatsız olarak, olmadığı takdirde makul bir teminat oranında ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının zorunlu arabuluculuk yoluna başvurmadan iş bu davayı açmış olup, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle reddi gerektiğini, davacı şirketin müvekkili şirketle akdettiği akaryakıt bayilik sözleşmesinin 25.maddesinde ihtilaf halinde davaya bakmaya Mersin Mahkeme ve İcra Daireleri'nin yetkili olduğunun taraflarca kabul edildiğini, davacının, müvekkil lehine iş bu taşınmazın tapu kaydı üzerine 15 yıl süreli intifa hakkı tesis etmeyi ve müvekkil lehine doğmuş ve doğacak borçlarının, cezai şartların teminatını teşkil etmek üzere ipotek vermeyi kabul ettiğini,

müvekkilin de bayinin faaliyette bulunacağı istasyonda kullanılmak üzere davacıya totemli kurumsal kimlik, 3 adet altılı pompa, jeneratör, hava su saati, kompresör, altı adet dalgıç pompa, market rafı, yıkama makinesi ve yağ makinesini ariyet olarak vermeyi, 15 yıllık intifa-kullanım hakkı karşılığı olarak da intifa ve ipotek tesis edildiğinde 100.000 TL, pompa satışı başladığında 225.000 TL olmak üzere toplam 325.000 TL'sini intifa hakkı karşılığı vermeyi kabul ettiğini, davacının her sözleşme yılında müvekkilden 1.200 ton (1420 metreküp) beyaz ürün(benzinler ve motorin) satın almayı,

aksi takdirde satın almadığı her bir metreküp için 75 USD cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkilin sözleşme ve sözleşmeye ek olarak akdedilen protokol gereğince üzerine düşen tüm edimleri yerine getirdiğini, müvekkilin davacıdan intifa hakkı sebebiyle en az 300.000,00 TL alacaklı olduğunu, davacı yana 5 yılı aşan süreler bakımından müvekkil şirket tarafından sağlanan kazanımların eksik kalan ve tamamlanamayan süreye ilişkin tutarının ödenmesi için ihtarname gönderildiğini ancak davacının borcu ödemediğini belirterek;

intifa hakkından kaynaklanan alacaklarının güncel değerinin tespiti ile taraflarına ödenmek üzere depo edilerek intifa hakkının terkinine, davacının davasının usulden ve esastan reddi ile tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 10/06/2021 Tarih, ......... Esas ......... Karar Sayılı Kararı: İlk derece mahkemesince; ".....01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A maddesi, ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını dava şartı haline getirmiştir..."

"...6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.18/A (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir, hükmü gereğince dosya içerisinde mevcut dava dilekçesinden ve eklerinden davacının arabuluculuğa başvurduğuna dair hiçbir belge ve beyanın bulunmadığı anlaşılmakla..." gerekçesiyle, davacı vekilinin davalı aleyhine açtığı davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5.maddesinden sonra gelmek üzere 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile eklenen 5/A, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu'nun 7155 sayılı yasa ile eklenen 18/A-2 ve 6100 Sayılı HMK'nın 114/2, 115/1-2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulen reddine, 17/02/2021 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dairemizin 17/03/2023 Tarih ......... Esas ......... Karar Sayılı 1. Kaldırma Kararı: İlk derece mahkemesinin 10/06/2021 tarihli kararına karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Dairemizin 17/03/2023 Tarih ......... Esas .........

Karar Sayılı kararı ile; "...7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir.

Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Hal böyle iken, borcun bulunmaması nedeniyle ipoteğin kaldırılmasına yönelik davaların ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da yasa koyucunun bilinçli olarak ipoteğin fekki davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; ipotek alacağından dolayı borcun ödendiği sebebine bağlı ipoteğin kaldırılması davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak işin esasının incelenmesi gerekirken mahkemece anılan husus nazara alınmaksızın yanılgılı değerlendirmeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından davacıların istinaf isteminin kabulü ile HMK'nın 353/1.a.4 maddesi gereğince; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın delillerin toplanması ve değerlendirilmesi sonucunda karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesi..." şeklinde karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 1. Kaldırma Kararından Sonraki 13/04/2023 Tarih, ......... Esas ...... Karar Sayılı Kararı: Dairemizin kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince; "...HMK'nın 114. maddesi gereğince yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması hususu dava şartlarındandır. HMK nun 115. maddesi gereğince de yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili olması ile ilgili dava şartındaki noksanlığın sonradan giderilmesi mümkün değildir.

Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkisizliği halinde davanın usulden reddi ile mahkemenin yetkisizliğine karar verilmelidir.

Bu nedenle HMK nun 114/1-ç maddesi ve HMK nun 115/2. maddesi gereğince dava şartlarından olan bu hususun sonradan giderilmesi mümkün olmadığından..." gerekçesiyle davanın yetkisizlik nedeniyle usulden reddine, mahkememizin yetkisizliğine, HMK nun 20. maddesi gereğince gerekçeli kararın tüm taraflara tebliği ile kararın kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kararın kesinleşme tarihinden itibaren,

kanun yoluna başvurulması halinde ise başvurunun reddi kararının kendisine tebliğinden itibaren yasal iki haftalık süre içinde talep edilmesi halinde dosyanın yetkili Mersin Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Dairemizin 09/06/2023 Tarhi ......... Esas ......... Karar Sayılı 2. Kaldırma Kararı: İlk derece mahkemesinin13/04/2023 tarihli kararına karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Dairemizin 09/06/2023 Tarih ......... Esas ......... Karar sayılı kararı ile; "...Yetki kuralları 6100 Sayılı HMK'nın 5 vd..

Maddelerinde düzenlenmiş olup HMK’nın 12/1. maddesinde “Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.

Davanın ipoteğin kaldırılması talebine, dolayısıyla taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin olduğu, tapu kayıtlarına göre dava konusu taşınmazın Konya ili, ......... ilçesi sınırlarında bulunduğu anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK’nın 12/1. Maddesinde düzenlenen kural kesin yetki kuralı olup kamu düzenine ilişkindir(Yargıtay 20.HD'nin 2019/5728 esas 2019/7398 karar 12/12/2019 tarihli ilamı ile Yargıtay 13.HD'nin 2019/2148 esas 2019/11700 karar 28/11/2019 tarihli ilamı).

Mahkemece davalının yetki itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yetkisizlik kararı verilmesi yerinde olmamıştır. Bu nedenlerle davacının istinaf talebinin kabulü ile HMK 353/1.a.3 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, işin esasına girilerek yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İNCELEMESİNE KONU 08/02/2024 TARİH, ......... ESAS, .........

KARAR SAYILI KARARIN ÖZETİ: İlk derece mahkemesince; dava ipoteğin fekkine ilişkin olduğundan, ipotek kaydına sebebiyet veren hususların (borç ve yükümlülüklerin) ipotek kaydının muhatabı tarafından yerine getirildiğinin ispatlanması gerektiği, 29/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda davalı tarafa ait ticari defterlere göre davacının davalıya 195.000,00 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, 20/12/2023 tarihli bilirkişi raporunda davacı şirketin sözleşmenin feshedildiği tarihte, davalı yana 195.000,01 TL borçlu olarak göründüğü, dava tarihi olan 12.02.2021 tarihinden önce davalı şirkete borç bakiyesi 95.000,01 TL olduğu,

buna karşılık davacı şirket 05.02.2021 tarih ve ......... nolu 95.000,01 TL tutarlı fatura düzenleyerek borç bakiyesinin kapandığı 0,00 TL olduğunun tespit edildiği Mersin.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ......... Esas .........

Karar sayılı ilamının eldeki dava yönünden kesin hüküm teşkil etmediği, 21/12/2023 tarihli duruşmada davacı vekiline, defter kayıtlarında sözleşme fesih tarihinde 195.000,01 TL olan borcunun 01/01/2021 açılışında 95.000,01 TL'ye ne şekilde düştüğünü ve 05/02/2021 tarih ......... nolu 95.000,01 TL bedelli faturanın sunulması, fatura konusu ürün mal ise davalıya teslimine ilişkin evrakların sunulması için ihtaratlı kesin süre verildiği,

davacı vekilinin 03/01/2024 havale tarihli dilekçesi ile ilgili borç kapatmalarının dönem sonlarında intifa bedeli karşılığı faturalar ile gerçekleştirildiğini beyan ettiği, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan 13/02/2008 tarihli sözleşmenin 24. Maddesinde davacı bayinin sözleşmeye konu teşkil eden gayrimenkulün 15 yıllık intifa hakkını davalı şirkete vereceği kararlaştırılmış olup,

sözleşmenin yine taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan feshinden sonra davalı firmaya intifa hakkının kaldırılmasına yönelik çekilen ihtarnameye karşılık davalı firma tarafından 26/06/2013 tarihinde Mersin 1. Noterliği aracılığıyla çektiği ihtarnamede "intifanın tapudan fekki ile ilgili tüm harç ve masraflar ... Çıplak mülkiyet sahibine ait olduğundan ...

Tapuda işlem yaparak intifayı fek ettirmenizi, bu tarihten sonra tapudan şekli olarak kalan intifanın fekki ile ilgili olarak şirketimizin hiçbir sorumluluğu olmadığını ....

İhtaren bildiririz." şeklinde açıklamanın olduğu, yine taraflar arasındaki sözleşmenin 23. Maddesinde;" işbu mukavelenin tanzimi için gereken damga pulu, noter ve bilimum harç ve masrafların tamamını bayi öder." hükmüne havi olması karşısında intifa hakkının tapudan fekkine ilişkin tüm masrafların davacı bayi tarafından karşılanması gerektiği halde, davalının mezkur ihtarına rağmen intifa hakkının fek ettirmeksizin 01/01/2021 tarihinde intifa kullanım bedeli adı altında 95.000,01 TL fatura karşılığı bedelin cari hesaptaki borçtan mahsubunda davacının haksız olduğu,

yine davacı ticari defterlerinde sözleşmenin feshi tarihinde 195.000,01 TL olan borcun 01/01/2021 açılış defterinde ne şekilde 95.000,01 TL'ye düşürüldüğünün de denetime elverişli kesin deliller ile ispat edilememesi karşısında davacının mevcut durum itibariyle davalıya taraf defterlerinde mutabık görülen 195.000,01 TL borcunun devam ettiği, dolayısıyla ipoteğin fekki şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, ilk derece mahkemesinin Mersin.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.01.2018 tarih ......... Esas .........

Karar sayılı kararının bu dava yönünden kesin hüküm teşkil etmediği yönündeki gerekçesinin usul ve yasaya ve dosya kapsamına uygun olmadığını, yine ilk derece mahkemesinin tarafların ticari defterleri ile ilgili gerekçelerinin de usul ve yasaya ve dosya kapsamına uygun olmadığını, yine müvekkilinin davalıya borçlu olduğuna ilişkin kayıt ile ilgili gerekçeler de usul ve yasaya ve dosya kapsamına uygun olmadığını, çünkü bu durum doğru bile olsa davalı intifayı kaldırmadığı sürece intifadan doğan iade miktarı yıl yıl eksileceğini, öyle de olduğunu, intifayı kaldırma edimini yerine getirmeyen davalının,

müvekkilinden varsa edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini, davalının intifayı kaldırması gerektiği hakkında taraflar arasında kesin hüküm olduğunu, mahkemece bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini, yine SMMM bilirkişi .........'ın 29.11.2023 tarihli raporuna göre;

davalının ticari defterlerine göre kredili alacaklar adı altında oluşturulan hesaba göre davalı, müvekkilinden alacaklı gözüktüğünü, bu alacağın dayanağının da toptan ödediği intifa bedelinden kaynaklandığını, davalının intifa bedelini müvekkiline ödemiş olup, müvekkilinin de her yıl için aldığı paranın o yıla isabet eden miktarına karşılık fatura keserek alacak borç ilişkisini takip ettiğini, hizmet verilmeden fatura kesilmeyeceğini,

intifa bedeli peşin ödendiğinden ve yıllık bazda intifa bedeli faturaları düzenlendiğinden ve bu arada taraflar arasındaki sözleşme fesihle sonuçlanıp davalaşma süreci başladığından ve davalı tapudaki intifayı kaldırmadığından müvekkilinin dönem sonlarını takip ederek en son bir örneği dosyada bulunan 05.02.2021 tarih ......... nolu 95.000,01 TL bedelli faturayı düzenleyerek intifa (kredili alacak) hesabını sıfırladığını, taraflar arasındaki tek çekişmenin kıstelyevm/orantı usulüne göre müvekkilinin davalıya bir borcunun olup olmadığı noktasında olduğunu,

Mersin....Asliye Ticaret mahkemesinin kesinleşen kararı gereğince tapudaki intifayı kaldırmayan davalının intifa bedelinin iadesine hak kazanamayacağını, davanın özünün davalıya iadesi gereken intifa bedelinin olup olmadığına ilişkin olduğunu, intifa süresinin bittiğini, intifa kaldırılmadıkça bedel iadesi yapılamayacağını, davalının tapudaki intifayı halen kaldırmadığını, bu nedenle davanın kabulü gerektiğini, davalının Mersin....

Asliye Ticaret Mahkemesinde 20.09.2013 tarihinde açtığı davada; intifa süresinin 15 yıl olup toplam intifa bedelinin 325.000 TL olması nedeniyle 5 yıl 5 ay 28 gün sonra sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle eksik kalan 9 yıl 6 ay 2 gün için faydalanılamayan sürenin intifa kaybının) denkleştirici adalet ilkeleri gereğince müvekkilimizden tahsili gerektiği, kullanılan süre ve sözleşme süresi orantılandığında kullanılmayan süre karşılığı 216.667,00 TL miktarında zararlarının olduğu ve bunun da denkleştirici adalet ilkesi gereğince güncel karşılığının 300.000,00 TL sına isabet ettiğinden bahisle müvekkiline karşı açtığı dava sonunda Mersin....

Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.01.2018 tarih ......... Esas ......... Karar sayılı kararı ile tapudaki intifa hakkı terkin edilmeden zarar davasının açılamayacağından bahisle davanın reddine karar verildiğini, Adana Bölge Adliye Mahkemesi ....... Hukuk Dairesinin 13.07.2018 tarih ......... Esas ......

Karar sayılı kararı ile davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verildiğini, davalının yaptığı temyiz başvurusu üzerine de Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 26.10.2020 tarih ......... Esas ......

Karar sayılı ilamı ile istinaf kararı onandığını, davanın reddi kararı 26.10.2020 tarihinde kesinleştiğini, ipoteğin kaldırılmasına davalı açısından mazeret teşkil eden 15 yıllık intifa tapuya 15.08.2007 tarihinde tescil edildiğini, sözleşme 2013 yılında feshedilmiş olmasına rağmen davalı tapudaki intifa şerhini kaldırmadıkça müvekkilinden bir alacak isteminde bulunamayacağına ilişkin taraflar arasında kesin hüküm olduğunu, tapuda geçen 15 yıllık süre yargılama sırasında 15.08.2022 tarihinde (davadan sonra) tamamen dolduğunu, intifanın terkini için Konya....

Asliye Ticaret Mahkemesinin .........

Esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, bu davada tapudaki intifanın 15 yıllık süresinin yargılama sırasında 15.08.2022 tarihinde dolması nedeniyle intifanın otomatik olarak kalktığından ve davalının davacıya intifanın terkini için vekâletname göndermiş olmasının yeterli olduğundan bahisle intifanın terkini davamızda karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini, karara karşı istinaf başvurusunda bulunduklarını, dosyanın halen istinaf incelemesinde olduğunu, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümsüz bırakıldığını,

müvekkilinin intifadan borcu varsa belirlenen borç müvekkiline depo ettirilerek ve gerekirse intifa kaldırma bedellerinin müvekkiline ait olduğu belirtilerek ipoteğin fekkine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ipoteğin fekki talebine ilişkindir. İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı, taraflar arasında imzalanan 13.02.2008 tarihli akaryakıt bayilik sözleşmesinin feshedildiğini, sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir borcu olmadığını ileri sürerek sözleşmeden kaynaklanan borçların teminatını teşkil etmek üzere Konya İli ......... İlçesi .........

Mah. (Köyü) 2 Pafta ......... parsel sayılı taşınmaz üzerine tesis edilmiş olan ipoteğin kaldırılmasını talep etmekte, davalı ise davalı ise taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi kapsamında davacıya ait taşınmaz üzerine 15 yıllık intifa hakkı tesis edildiğini, intifa hakkı için davacıya 325.000,00 TL ödendiğini, sözleşmenin feshi nedeniyle intifa hakkının 10 yıllık kısmının kullanılamadığını, kullanılamayan kısma ilişkin intifa hakkı bedelinin iade edilmesi gerektiğini, davacının iade etmesi gereken intifa hakkı bedelini iade etmediğini, ayrıca davacıdan cezai şart alacaklarının bulunduğunu,

bu nedenle ipoteğin kaldırılmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmektedir.

Dava konusu ipoteğin davacı şirketin davalıya olan 500.000,00 TL'ye kadar olan doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere davalı banka tarafından fekki bildirilinceye kadar süresiz olarak tesis edildiği, ipotek akdinin bu haliyle süresiz ve üst sınır ipoteği olduğu ve henüz doğmamış, gelecekte doğacak bir alacak ipotekle teminat altına alınmış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı ile davalı arasındaki ticari ilişki devam ettiği sürece belirli bir dönem içerisinde doğan alacağın sona ermesi, yani bir kısım borcun ödenmesi ile ipotek sona ermeyecektir. Alacaklı ile borçlu arasındaki borç ilişkisi, ticari ilişki devam ettiği sürece ipotek de şekli ve maddi anlamda varlığını koruyacaktır.(Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin ......... Esas, ......

Karar sayılı ilamı) Dava konusu somut olayda taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle sona erdiği anlaşılmakta ise de, dosyada mevcut bilirkişi raporları ile Mersin.... Asliye Ticaret Mahkemesinin ......... Esas .........

Karar sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporlarına göre davalının, davacıya ödemiş olduğu intifa hakkı bedelinin intifa hakkının kullanılmayan kısmını talep etme hakkının bulunduğu, yani davalının intifa hakkının 10 yıllık kısmının kullanılmaması nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu anlaşılmakta olup davacının halen davalıya borçlu olması nedeniyle ipoteğin kaldırılmasını talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Davacı, istinaf dilekçesinde kendisinin davacıya borçlu olması halinde davalıya olan borcunun depo ettirilerek ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini belirtmiş ise de; davacı, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında böyle bir talepte bulunmamış olup HMK 357 inci maddesinin 1 inci fıkrası gereğince ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların istinaf incelemesi sırasında dikkate alınması mümkün değildir.

Buna göre mahkemece davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ......... · e-imzalıdır · Üye ......... · e-imzalıdır · Üye ......... · e-imzalıdır · Katip ......... · e-imzalıdır ......