Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2023/96 K.2023/539

Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/3 E. 2022/691 K. sayılı dosyasından verilen 27/09/2022 tarihli karara karşı istinaf talebinde bulunulması ile dosyanın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderildiği, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin 7. Hukuk Dairesinin 18/01/2023 tarih, 2023/131 Esas, 2023/34 Karar sayılı kararı ile inceleme görevinin 5. Hukuk Dairesi olduğu gerekçesiyle dosyanın Dairemize gönderildiği, taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; vekil eden şirket ile dava dışı Kimtaş Kireç San. TİC. A.Ş. arasında montaj, demontaj, imalat, yevmiye, çelik konsrüksiyon işleri, bakım onarım, malzemeli imalatlı montajlı işlerini kapsayan yapım sözleşmesi imzalandığını, vekil eden şirket tarafından davadışı Kimtaş Kireç San. Tic.

A.Ş. ile aralarında yapılan sözleşmede taahhüt edilen işlerin ekte sunulan Teknik Şartname’de belirtilen kısımlarının yapılması için Davalı Mtf Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalandığını, davalı Mtf Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından imzalanan Teknik Şartnamede yazılı olan ve yapılması gereken işler taahhüt edildiği şekilde yapılmadığını, davalı Mtf Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından Müvekkil Şirkete yapılması taahhüt edilen işlemler için 31.10.2018 tarih 169579 seri numaralı Bant Konveyör ve Ekipmanları açıklamalı 389.400,00 TL bedelli fatura kesildiğini ve müvekkili şirket tarafından davalı Mtf Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Ltd.

Şti.’ne İngbank 0028003 seri numaralı 88.000,00 TL bedelli, İngbank 0028005 seri numaralı 87.000,00 bedelli, Halkbank 7182389 seri numaralı 25.000,00 TL bedelli, Halkbank 7182390 seri numaralı 24.000,00 TL bedelli çekler ile ödeme yapıldığını, ayrıca 10.08.2018 tarihli Halkbank EFT dekontu ile 165.000,00 TL ödeme yapıldığını, davalı ile müvekkili şirket arasında yapılan Teknik Şartnamede şartları belirtilen işin yapılmaması ve eksik yapılması sebebiyle müvekkili şirket, Kimtaş Kireç San.

TİC.

A.Ş. ile arasındaki sözleşmeye istinaden tüm eksiklikleri gidermek zorunda kaldığını ve 114642 numaralı 01.07.2019 tarihli, 114641 numaralı 01.07.2019 tarihli, 114640 numaralı 01.07.2019 tarihli, 114639 numaralı 01.07.2019 tarihli, 112395 numaralı 25.04.2019 tarihli, 114644 numaralı 01.07.2019 tarihli faturalarda da görüleceği üzere toplam 65.596,25 TL farklı firmalara ödeme yapmak zorunda kaldığını, taraflarınca işbu faturalara istinaden asıl alacak olan 65.596,25 TL için Gebze 4. İcra Müdürlüğü’nde 2019/41470E sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını,

icra takibine süresinde haksız olarak itiraz üzerine taraflarınca itirazın iptali davası açmak üzere dava şartı arabuluculuk kapsamında arabuluculuk bürosuna başvurulduğunu, 04.10.2019 tarihli arabuluculuk toplantısında davalı yetkilisinin toplantıya katılmadığını ve toplantı davalının toplantıya katılmaması sebebiyle anlaşamama tutanağı düzenlenerek sonuçlandırıldığını, borçlunun icra takibine vaki haksız ve kötü niyetli itirazının iptalini ve %20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ''Davanın kısmen kabulüne, davalı borçlunun Gebze 4. İcra Müdürlüğü' nün 2019/41470 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin 64.556,25 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine' karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;

-Gerekçeli kararda dosyada sunulu savunma, itiraz ve belgelerinin değerlendirilmediğini,

-Davalı vekil eden ve davacı arasındaki ilişkiyi belirleyen ve düzenleyen tek yazılı belge, tarafların imzalarını içeren 10.08.2018 tarihli "Proforma Fatura olduğunu,

-Davacının muhtelif beyanlarında "Teknik Şartname" olarak bahsettiği belge, yukarıda belirttiğimiz "Proforma Fatura" olduğunu ve dosyada sunulu olduğunu, taraflar arasında başkaca herhangi bir anlaşma olmadığını,

-Vekil edenlerin de bu faturada belirlenen üzerine düşen tüm edimleri yerine getirdiğini, vekil edenin davacıya Proforma Fatura ile belirlenen makine ve teçhizatı üretmiş ve sattığını,

-Davacı makineleri teslim aldıktan sonra, iddiasının aksine, yasa ile belirlenen süreler içerisinde, hatalı, eksik, ayıplı imalat olduğu hususunda herhangi bir ayıp ihbarında bulunmamış ve ihbarda bulunduğuna dair dosyaya hiç bir delil de ibraz etmediğini, Makineleri kabul ettiğini, bilindiği üzere, tacirler arasındaki ayıp ihbarlarını düzenleyen TTK.'nun 23/1-c maddesinde ayıp ihbarlarının; açık ayıplar için, malın tesliminden itibaren 2 gün, Açıkça görülmeyen ayıplar için ise, malın 8 gün içinde kontrolünün yaptırılmasını ve gizli ayıbın var olması durumunda da yine 8 gün içinde, yapılması gerektiği belirtildiğini,

-Davacının ise, yasada düzenlenen süreler içinde ayıp ihbarı yaptığına ilişkin hiç bir delili olmadığını, kararın öncelikle bu nedenle bozulması gerektiğini, dosyada sunulu 02.03.2022 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesindeki itirazlarının da yerel mahkeme tarafından hiç göz önüne alınmadığını,

-Davacının dava dışı Kimtaş Kireç San. Tic. A.Ş. ile olan 07.01.2019 tarihli Yapım Sözleşmesinin vekil eden ile hiç bir ilgisi olmadığını, vekil edenin bahsedilen bu Sözleşmede taraf ya da, garantör olmadığını, hatta vekil edenin bu Sözleşmeden bilgisi dahi olmadığını, vekil edenin makineleri davacıya teslim tarihi 2018 yılı 10. Ayı olduğunu, davacı ile dava dışı Kimtaş Kireç San. Tic. A.Ş. arasındaki Sözleşme 07.01.2019 tarihli olduğunu, vekil edenin makineleri davacıya tesliminden 3 ay sonra olduğunu,

-Bu itibarla, davacı ile Kimtaş A.Ş. arasındaki Sözleşmenin vekil edene hiç bir şekilde ilgilendirmediği açıkça ortada olduğunu, vekil edenin davacının Kimtaş A.Ş. ile yapmış olduğu sözleşme kapsamına göre devraldığını ya da sorumlu tutulabileceği herhangi bir iş olmadığını, dosyada buna ilişkin sözleşme veya başkaca delil de olmadığını,

-Vekil edenin davacıya karşı sorumlu olduğu tek belge 10.08.2018 tarihli "Proforma Fatura" olduğunu, davacının dava dilekçesinin 4 no'lu bölümünde vekil edenin Teknik Şartnameye göre davacıya 2 yıl garanti vermiş olduğu iddia edildiğini, söz konusu 2 yıl süreli garanti, davacının dava dışı Kimtaş A.Ş. ile yapmış olduğu sözleşmenin 7. maddesindeki garanti süresinin olduğunu,

-Davacı ile vekil eden arasında imzalanan Proforma Faturada ise, davacının iddiasının tam aksine, 2 yıl garanti süresi olmadığını, raporda davacı iddiaları çerçevesinde, olmayan bir taahhüt, ya da verilen garanti varmış gibi kabul edildiğini, neticede bu hatalı kabule göre vekil edenin sorumlu tutulduğunu, bunun taraflarından kabulü mümkün olmadığı gibi, hukuken de kabulü mümkün olmadığını,

-Dosyada sunulu delil ve tanık listeleri ile ilgili olarak; dosyada sunulu 16.10.2020 tarihli delil listenin incelenmesi ile görüleceği gibi, dinlenmesini talep ettiği tanıklar da dinlenmediğini, eksik inceleme ile, istinafa konu huzurdaki bu hatalı karar verildiğini,

-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin istinaf talebine konunun hatalı, hukuka aykırı kararına karşı yaptığı istinaf başvurunun esastan kabulü ile, kararın kaldırılmasına, neticede haksız ve dayanaksız davanın reddini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLER

Tüm dosya kapsamı

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemi ile başlatılan ilamsız icra takibine vâki itirazın iptâli istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirket ile dava dışı Kimtaş Kireç San. TİC. A.Ş. arasında montaj, demontaj, imalat, yevmiye, çelik konsrüksiyon işleri, bakım onarım, malzemeli imalatlı montajlı işlerini kapsayan yapım sözleşmesi imzalandığını, vekil eden şirket tarafından davadışı Kimtaş Kireç San. Tic. A.Ş. ile aralarında yapılan sözleşmede taahhüt edilen işlerin bir kısmının davalı Mtf Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Ltd.

Şti. yapılması için sözleşme imzalandığını, sözleşme bedelinin ödendiğini, davalı tarafından üstlenilen işin ayıplı ve eksik yapılması sebebiyle bu işlerin dava dışı üçüncü kişilere yaptırılarak toplamda 65.596,25 TL fatura düzenlendiğini, bunun için Gebze 4. İcra Müdürlüğü’nde 2019/41470E sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, icra takibine süresinde haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazının iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı şirketin davacı şirkete proforma faturada belirtilen makine ve teçhizatı üreterek teslim ettiğini, ayıp ihbarında bulunulmadığını, sözleşmede garanti süresinin bulunmadığını, vekil edenin sözleşmedeki edemini yerine getirdiğini, kullanımdan kaynaklı hatalardan sorumlulukları olmadığı belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Taraflar arasında, proforma faturada belirtilen makinelerin satışı ve montajına ilişkin sözleşme akdedildiği, bu sözleşmede işin bedelinin KDV Hariç 330.000 TL götürü bedel olarak kararlaştırıldığı tarafların kabulündedir. Sözleşmede yüklenicinin garanti taahhüdünün bulunmadığı görülmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme konusu işin eksik/ayıpsız olarak teslimi konusudur.

Gebze 4. İcra Müdürlüğü'nün 2019/41470 esas sayılı takip dosyası ile fatura-cari hesap alacağına dayalı olarak 65.596,25 TL asıl alacak üzerinden davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlu aleyhine ilamsız takip yapıldığı, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme, montaj ve kurulumu da içerdiğinden imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder.

Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak, meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerin yokluğu söz konusudur.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. maddesi, "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 ( 818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. ( 818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir.

Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.

Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir.

(YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Söz konusu açıklamayı somut uyuşmazlığımız bakımından değerlendirdiğimizde; mahkemece yargılama aşamasında makine mühendisi teknik bilirkişiden rapor alındığı, rapor dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de; az yukarıda açıklandığı üzere alınan bilirkişi raporunda belirtilen işlerin hangisinin ayıplı iş, hangisinin eksik iş, ayıplı iş ise hangisinin açık ayıp hangisinin gizli ayıplı iş olduğu konusunda değerlendirme yapılmadığı gibi, ayıplı işin süresinde ihbar edilip edilmediği konusunda da mahkemece bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hakettiği iş bedelinin saptanması için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hakedilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek ve varsa iş sahibinin isteyeceği zarar miktarı düşülerek bedelin hesaplanması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, dava konusu sözleşmede yüklenicinin üstlendiği işlerdeki eksik-ayıp iddiaları ve tespitleri tek tek değerlendirilerek ve bu yönlü tanık dahil tüm taraf delilleri toplanarak, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğunun belirlenmesinin istenmesi, imalatın iş sahibine fiilen teslim edildiği tarih itibarıyla açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye TBK'nın 474. maddesinde öngörülen sürede ihbarda bulunulup bulunulmadığı,

gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK'nın m. 477. maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durulması, ayıpların aynı yasanın 475. maddesi gereğince eserin reddini, bedelde indirimi gerektirip gerektirmediği hususlarında, ayrıca imalatta ayıbın varsa ihbarın süresinde olup olmadığının değerlendirilerek taraflar arasındaki sözleşmenin götürü bedelli belirlenmiş olduğu da gözetilerek dava konusu işin yapılıp yapılmadığı araştırılıp,

davalının gerçekleştirdiği imalatın ayıp ve eksiklikler dikkate alınmak suretiyle fiziki gerçekleşme oranını yüzde (%) olarak belirlenmesi, bu oranı, götürü bedele (330.000 TL+KDV) ye uygulanması suretiyle iş bedelinin tespiti suretiyle iş bedelinin tespit edilmesi,

bu şekilde sözleşme kapsamındaki davacının hakediş bedeli ortaya konması hususlarında, davaya konu işin yapıldığı yerde gerektiğinde keşif de yapılmak suretiyle dosyaya rapor sunan bilirkişi heyetinden veya yeni bir bilirkişi kurulundan belirtilen hususları kapsayan gerekçeli ve denetime elverişli belirtilen hususlarda rapor veya ek rapor alınmalı, sözleşme kapsamında yapılan ödemeler de düşürülerek sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın yazılı miktarda kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bu nedenle kaldırılması gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin mahkemece uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle bu aşamada davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, HMK nun 353/1-a-6 maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için yerel mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

* ... Başkan ... ¸e-imzalı ... Üye ... ¸e-imzalı ... Üye ... ¸e-imzalı ... Katip ... ¸e-imzalı