Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/884 K.2022/454

:...... VEKİLİ :......

DAVA TÜRÜ : Tazminat

DAVA TARİHİ : 08/12/2016

KARAR TARİHİ : 07/03/2022

KR. YAZIM TARİHİ : 04/04/2022

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davalı ile aralarında Dermokozmotoloji Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, davacı yanın hizmet veren, davalı yanın ise hizmet alan taraf olduğunu, sözleşme ile Gebze Tıp Özel Sağlık Hizmetleri İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim San. Tic.

A.Ş. bünyesinde derkozmotik uygulamaların yapılması için davacı tarafından Gebze'de bir birim oluşturulmasının sözleşmenin konusunu oluşturduğunu, davacı yanın sözleşmeye dayanarak Gebze'de davalının bünyesinde klinik açıp işletmeye başladığını, sözleşmenin 4.12 maddesi ile davacının işleteceği poliklinikte yetkili hekim/mesul müdür bulundurma ve ilgili ruhsatı alma yükümlülüğünün davalı hizmet alan tarafından olduğunu ancak davalı yanca bu mesul müdür görevlendirilmediğini, polikliğin bu şekilde işletilmesinin yasaya aykırı olduğunu, davalının sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmemiş olması nedeniyle artık kliniği işletemeycek,

kar kaybı ve zarara uğrayacak olması karşısında sözleşmenin 9.5 maddesi ve TSK uyarınca davalı yana söz konusu eksikliğin giderilmesi yönünde 11 Ekim 2016 tarihinde ihtarname keşide ettiğini ve bu yönde (15) günlük süre verildiğini, davalı yanın ihtarnamede belirtilen süre içerisinde borcunu ifa etmediğini, halen dahi ifa etmediğini, akdolunan sözleşmenin 2015/Aralık tarihli olup (36) aylık olduğunu, davacının sözleşmeye dayanarak 2015/Aralık ayından itibaren işletmeye başlattığı kliniği 2016/Ekim ayına kadar işletebildiğini, davalı yanın sözleşmeye aykırı davranışı sebebiyle bu tarihten sonra kliniği işletemediğini,

davalı yanın edimini yerine getirmiş olsa idi kalan 28 ay için toplam kazanç elde edeceğini, bu nedenle kar kaybına uğradığını, edimini yerine getirmeyen davalı yandan bu zararın giderilmesini gerektiğini, davalı tarafın tüm menfi ve müsbet zararları gidermekle yükümlü olduğunu beyanla, davacının akdolunan sözleşmeye istinaden (28) aylık kar mahrumiyetinin ihtarname tarihinden itibaren hesaplanacak ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahlisine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın yasal süresi içerisinde açılmadığını, taraflar arasında sözleşme imzalandığı dönemde (3) ay boyunca Uz.

Dr. ...'in davalı hastanede görev yaptığını, hasta memnuniyetsizliği ve ciro düşüklüğü nedeniyle 01/04/2016 tarihi itibariyle hekimin davalı hastaneden ayrıldığını, doktorun işten ayrılmasında eşi ve fiili olarak da işi yürüten ...'nun etken olduğunu, ... ve ... arasında tartışma yaşandığını, hekimin ayrılmasından sonra davalı yanın hekim aradığını ancak bulamadığını burada davalı yana atfedilecek bir kusur bulunmadığını, iş bu davanın açılmasına sebebin hekim eksikliği olmadığını, davalı kurumun tam teşekküllü bir hastane olduğunu, davacı yanın her ay 13.500,00 TL kira bedeli ödemek zorunda olduğunu,

ciro yetersizliği nedeniyle bu bedelleri kazanamadığı ve bu kira bedelini ödemek için revizyon istenildiğini, ancak revizyon talebinin hastane yetkililerince kabul edilmediğini, davacının da hekim yokluğunu beyan ederek işbu davayı açtığını, tedavisi yarım kalan ve hak edişleri davacı tarafından tahsil edilen hastaların tedavilerinin davacıdan talep olduğunu, ancak edimini yerine getirmediğini, taraflar arasında sürekli iletişimsizlik yaşandığını, davacı ile hastane hekimleri arasında da devamlı anlaşmazlıklar olduğunu, sürekli hasta şikayetleri olduğunu, işlem yaparken yaktığı hastalar olduğunu ve ücretlerinin geri iade edildiğini,

davacı tarafından sorumlu personellerin hastanede çalıştırıldığını, davalı yanın hekim bulundurmak için gerekli girişimleri her defasında yerine getirdiğini, sözleşmenin devamlılığının sağlanamamasının davacının eylemleri ile mümkün olmadığı,

davacı yanca 12/11/2016 tarihi itibariyle cihazların hastaneden çıkarıldığını, bu şekilde fiilen sözleşmenin uygulanması hususunun kalktığı, kabul anlamına gelmemek kaydı ile kar yoksunluğu talebinin kesinti yöntemine göre yapılması gerektiğini, malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar ile boş kalması sonucu başka bir iş bularak elde ettiği kar, iş bulmaktan kasden kaçınmışsa kazanacağı miktar toplamlarının düşülerek tazminat miktarının hesaplanması gerektiğini, davacının işi bırakması nedeniyle tedavisi yarım kalan hastaların ücretlerinin davalı yanca ödendiğini, talebe rağmen bu ücretlerin davacı yanca ödenmediğini,

davalının davacıdan yüklü alacağı olduğunu, davalının sözleşme ile kendisine yüklenilen edimleri yerine getirdiğini, davacının sözleşmeya aykırı davrandığını beyanla davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; " ... Davanın KABULÜ ile 16.416,40 TL'nin 29/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ... " karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tedavisi yarım kalan ve hakedişleri davacı tarafından tahsil edilen hastaların tedavilerinin devamı davacıdan talep edilmiş ancak bu hususta davacı tarafından yerine getirilmediğini; bu hususun sayın mahkemece hesaba katılmadığını; dava 10.000,00 TL üzerinden açılmış ve 28/02/2020 tarihinde 6.416,40 TL arttırıldığını; bu durumda fazi başlangıç tarihini kabul etmemekle birlikte en basit haliyle dahi 6.416,40 TL'nin ayrılarak bu bedele 28/02/2020 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiğini; bu yönüyle de karar açıkça yasaya aykırı olduğunu beyan ile; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı tarafça, istinaf dilekçesine karşı cevap dilekçesi verilmemiştir.

DELİLLER

Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/07/2020 Tarih - 2020/59 Esas - 2020/213 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

DAVA; sözleşmeden kaynaklı müspet zarar tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

Dosyanın incelemesinde; taraflar arasında davalının işlettiği hastane içerisinde estetik birimi kurulmasına ilişkin 23/11/2015 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşme süresinin 1+1 yıl olarak belirlendiği, sözleşme uyarınca kurulması kararlaştırılan estetik biriminin 07/12/2015 tarihinde faaliyete geçtiği, birimde devamlı olarak doktor çalıştırması gerektiği,

doktor bulundurma yükümlülüğünün davalıda olduğu. görevli doktorun ayrılması üzerine davalının yeni doktor istihdam edemediği gerekçesiyle davacının davalıya Kocaeli 6. Noterliği'nin 11/10/2016 tarih 21766 yevmiye nolu ihtarnamesini göndererek (15) gün içerisinde hekim bulundurulması için süre verildiği, süresinde hekim istihdam edilmemesi nedeniyle sözleşmeyi fesih ettiği ve eldeki davayı açtığı, davalının sözleşmenin feshinde davacının kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın reddini istediği, ilk derece mahkemesince bilirkişi heyetinden kök ve ek raporlar alındığı,

davacının davasını ıslah ettiği, ıslah edilen bedel üzerinden davanın kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık sözleşmenin feshinde kusurun kimde olduğu ve varsa davacının ne kadar tazminat isteyebileceği noktasındadır.

Taraflar arasındaki sözleşme, her iki tarafa borç yükleyen ve sürekli edimli bir sözleşmedir.

Borçlunun temerrüdü, 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesinde; "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.

Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hallerde temerrüt için bildirim şarttır." şeklinde düzenlendikten sonra, karşılık borç yükleyen sözleşmelerde borçluya süre verilmesi 123. maddede, süre verilmesine gerek olmaması hali 124. maddede düzenlenmiştir.

İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüte düşmesi halında alacaklının seçimlik hakları 6098 sayılı TBK'nın 125. maddesinde düzenlenmiştir. Alıcının müspet zarar isteme hakkı; "Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir" şeklinde belirlenmiştir (m.125/2).

Eldeki uyuşmazlıkta davacı, davalının kendi edimlerinden olan doktor bulundurma edimini yerine getirmediğinden borcunun ifasında temerrüte düştüğünü belirterek sözleşmenin feshini ve tazminat talep etmiştir. Davacının talebi müspet zarara ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, davacının hastanede çalıştıracağı klinikte davalının yetkili bir doktor bulundurması gerektiği, davalının sözleşmenin kurulmasından hemen sonra bu edimini yerine getirdiği ancak doktorun ayrılması üzerine yeni bir doktor istihdam edemediği görülmektedir. Davacı, sözleşmenin 9.5. maddesi uyarında davalıya edimini yerine getirmesi için ihtarnameyle 15 günlük süre vermiş (TBK m. 117/2 1. cümle, m. 123.) davalı yeni bir doktor bulundurmadığından sözleşmeyi feshetmiştir. Gerek kanun, gerek sözleşme hükümleri dikkate alındığında davalının sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu, davacının müspet zarar isteme hakkının doğduğu anlaşılmıştır.

Davacının müspet zararı hesaplanırken, 6098 sayılı TBK'nın 408. maddesinde; "İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir." şeklinde düzenlenen kesinti yöntemine göre hesap yapılması gerekmektedir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 01/11/2018 tarihli 2018/2642 - 4205 sayılı ilamı).

Bu açıklamalara göre eldeki uyuşmazlık incelendiğinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunda kesinti yönteminin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmadığı, tazminat hesabı yapılırken sözleşme süresinin (2) yıl, kalan sürenin de (14) ay olarak belirlendiği, ilk derece mahkemesince gerekçeli kararda kesinti yönteminin tartışılmadığı görülmektedir. İlk derece mahkemesinin kararının bu nedenle kaldırılması gerekmiştir.

Ancak davalı şirketin faaliyet gösterdiği bölgede bulunan özel hastane sayısı, ilgili birimde istihdam edilmesi gereken uzman doktor bulabilme süresi, müstakil estetik birimi açabilme koşulları dikkate alındığında (14) aylık sürenin yeni sözleşme yapma veya yeni bir estetik birimi açmak için gereken asgari süre içerisinde kaldığı değerlendirildiğinde belirlenen tazminat miktarında kesinti yöntemine göre indirim yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, davanın bu gerekçeyle kabulüne karar verilmesi gerektiğinden kararın kaldırılarak davanın düzeltilmiş gerekçe ile kabulüne dair yeni hüküm verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan bu nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, kararın HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzeni gereği kaldırılmasına, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir hususta bulunmadığından; dairemizce davanın esası hakkında HMK'nın 353-(1)-b)-2) madde gereğince hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davalının İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE;

1-)Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/07/2020 Tarih - 2020/59 Esas - 2020/213 Karar sayılı kararının HMK'nın 353-(1)-b)-2) maddesi gereğince kamu düzeni gereğince KALDIRILMASINA,

YENİDEN YARGILAMA YAPILMASI GEREKMEDİĞİNDEN AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE HÜKÜM KURULMASINA,

a-Davanın KABULÜ ile;

16.416,40 TL'nin 29/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

b-Alınması gerekli 1.121,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 170,78 TL harcın mahsubu ile kalan 950,62 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

c-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 3.400,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

d-Davacı tarafından yatırılan 29,20 TL başvurma harcı ve 170,78 TL peşin harç ki toplam 199,98 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

e-Davacı tarafından yapılan 290,30 TL müzekkere ve tebligat giderleri ile 1.050,00 TL bilirkişi ücreti ki toplamı 1.340,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

f-Davalı tarafından yapılan masraflarının davacının üzerinde bırakılmasına,

g-HMK'nın 120. maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından karar kesinleşene kadar yapılacak masraflar mahsup edilerek arta kalan miktar olduğu taktirde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

2-)İstinaf incelemesi yönünden harç ve yargılama masrafları;

a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 1.121,40 TL İstinaf Karar Harcından, istinafa gelirken peşin alınan 281,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 840,40 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, harç tahsili ve harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin HMK'nın 302-(5) maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

b-İstinaf Kanun Yoluna Başvurma Harcının hazineye gelir kaydına,

c-İstinaf kanun yoluna başvuru için yaptığı masrafların, istinaf eden davalı taraf üzerinde bırakılmasına,

d-İstinaf eden davalı tarafından yatırılan, istinaf avansından kullanılmayan kısmın HMK'nın 333. maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesince istinaf eden davalıya iadesine, e-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, f-Gerekçeli kararın tebliği işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine, g-Dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362. maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 07/03/2022

... Başkan ... ¸e-imzalıdır. ... Üye ... ¸e-imzalıdır. ... Üye ... ¸e-imzalıdır. ... Katip ... ¸e-imzalıdır.

* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*