Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2023/942 K.2024/1448

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili banka ile borçlular arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmış olduğunu bu kredi sözleşmesi neticesinde müvekkil banka tarafından davalılara doğrudan borçlandırma spot kredi O/N Endeksli Kredi hesabı tanımlanmış olduğunu, borçluların ilgili kredi sözleşmelerinin yükümlülüklerini yerine getirmemeleri üzerine Beyoğlu 48. Noterliği'nin 31/01/2017 tarih ve 17609 yevmiye nolu ihtarname gönderilmiş olduğunu, ilgili ihtarnamenin davalılara 01/02/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, ihtarname ekinde hesap kat ihtarı ve müşteri hesap özeti bulunduğunu, borçlunun buna itiraz etmeyerek temerrüde düştüğünü,

ihtarnameye konu borcun ödenmemesi nedeni ile ihtarnamenin tebliğ tarihinden takibin başladığı tarihe kadar yapılmış ödemenin ihtar edilen tutardan düşülerek ilamsız icra takibi başlatılmış olduğunu, borçlular vekilinin ödeme emrinin ibraz edilmesine müteakip itirazda bulunarak icra takibini durdurmuş olduğunu, borçlunun haksız kısmi itirazının iptali ve takibin kaldığı yerden devamını, borçluların ayrı ayrı icra inkar ve kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı bankanın müvekkilleri hakkında Gebze 4. İcra müdürlüğünün 2018/40617 Esas numaralı dosyasıyla icra takibi başlatılmış olduğunu, müvekkilleri vekaleten icra dosyasına yasal süresi içinde itiraz edilerek bahse konu icra takibinin durdurulmuş olduğunu, durdurulan icra takibi hakkında davacı tarafın itirazın iptali davası açma cihetine gitmek istediğini, zorunlu arabuluculuğa tabii bir dava türü olması nedeni ile önce arabuluculuk süresinin tamamlanmış olması gerektiğini, telefonlardan ulaşılamadığı beyan edilerek toplantıya davalı müvekkillerin yokluğunda devam edilerek sürecin sonlandırılmış olduğunu,

zorunlu arabuluculuk sürecinin eksik ve hukuka aykırı yürütüldüğü gerekçesi ve dava şartı eksikliği nedeni ile davanın reddini talep etme zorunluluğu hasıl olduğunu, davacı tarafça hesabın kat edildiğine dair ihtarnamenin müvekkillere usule uygun tebliğ edilmediğini, bu neden ile kredi sözleşesine istinaden icra takibi başlatılması ve akdi faiz yerine temerrüt faizi talep edilmesini yolsuz bulunduğunu, dosya ekinde sunulan kredi sözleşmesinde kendi el yazısı ile yükümlü olduğuna dair ifade bulunmadığından müvekkil ... yönünden kefaletin geçersiz olduğunu,

tatbik ve talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu izah edilen nedenlerden dolayı davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesince; "...Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalı borçlunun Gebze 4. İcra Müdürlüğü'nün 2018/40617 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline ve takibin 133.223,06 TL yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davalılar borçlu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğundan takip konusu asıl alacağın %20'si olan 26.646,61 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, Davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine,..." şeklinde hüküm kurulmuştur. İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; temerrüte düşen ve borcunu ödemeyen davalı borçlular aleyhine başlatılan icra takibinden sonra yapılan ödemelerin tanzim edilen bilirkişi raporunda takip öncesi yapılmış gibi asıl alacaktan düşürülmesinin hatalı olduğunu, bu yönü ile eksik inceleme ve araştırma ile tanzim edilen bilirkişi raporu doğrultusunda verilmiş olan Mahkeme hükmünün bozularak kaldırılması gerektiğini, takip konusu asıl alacağın 175.647,04 TL olduğunu bilirkişi tarafından hatalı hesaplama yapıldığını, 44.843,79-TL lik davacı bankanın alacak bedelinin muaccel olduğu,

asıl alacak kaleminin bilirkişi tarafından eksik olarak hesaplandığını, Mahkemeye ibraz edilen bilgi ve belgelerin ( müşteri hesap özeti vs ) bilirkişi incelemesinde dikkate alınmadığını, tehir-i icra taleplerinin kabulüne karar verilmesini belirterek; istinaf taleplerinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

Davalılar vekili tarafından istinaf başvurusuna karşı cevap dilekçesi verilmemiştir.

DELİLLER

Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/01/2023 tarih, 2019/1033 Esas - 2023/66 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusu yapılmıştır.

İnceleme; 6100 sayılı HMK.'nın 355. madde hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; Davacı ile davalı asıl borçlu ... arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalı ...’in anılan sözleşmeye müteselsil kefil olarak imza attığı, sözleşme kapsamında davalıların davacıya olan borcunu ödememesi üzerine hesabın kat edildiği, anılan borcun tahsili amacıyla takip başlatıldığı, takibe davalılar tarafından itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davacı tarafın istinaf talebinde bulunduğu görülmüştür.

Bankalar tarafından kredi kartlarına uygulanacak azami faiz oranları 5464 sayılı kanun kapsamında TCMB tarafından belirlenmekte ve basın duyurusu yoluyla kamu oyuna duyurulmaktadır.

6098 sayılı TBK.’nın 583. Maddesine göre kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

6098 sayılı TBK.'nın eşin rızası başlıklı 584. maddesinde; “eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz” hükümleri düzenlenmiştir.

Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK.) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK.m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla burada, borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi hâlinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkâr tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.

Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede, borçlunun, itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu, itirazın iptali davası açılmamış iken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır.

Zira itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır.

Bunun gibi takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2004 gün, 2004/9-508 E., 2004/562 K, 30.03.2005 gün, 2005/19-200 E., 2005/210 K; 08.06.2005 gün, 2005/19-270 E., 2005/365 K, 18.04.2007 gün, 2007/19-159 E., 2007/220 K., 04.07.2007 gün ve 2007/13-453 E.,2007/453 K..

09.02.2011 gün ve 2011/13-29 E., 2011/56 K sayılı kararları).

Sonuç itibariyle; icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.

Takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından dava reddedilse -veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa- bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibi kendi yasal prosedürü içerisinde devam edecek, hatta asıl borç kalksa bile faiz ve ferileri yönünden takip sürebilecek, salt bu nedenle icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyecektir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19-910 esas 2018/1111 karar sayılı ilamı)

Somut olayda. Davacı ile davalı asıl borçlu ... arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalı ...’in anılan sözleşmeye müteselsil kefil olarak imza attığı görülmüştür. 6098 sayılı TBK.’nın 583. Maddesine göre kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Eldeki olayda davalı ...’in 20.01.2016 tarihli genel kredi sözleşmesine müteselsil kefil olarak 500.000,00 TL limit olmak üzere imza attığı, bu hususların davalının el yazısıyla yazıldığı, davalı ...’in diğer davalı şirketin ortağı olduğu ve kredinin asıl borçlusunun diğer davalı şirket olduğu nazara alındığında 6098 sayılı yasanın 584/3.maddesi gereği eş rızasına da gerek olmadığı, sonuç olarak kefaletin geçerli olduğu görülmüştür.

Dosyaya sunulan asıl ve ek raporlardaki tespitlere göre anılan borç için 13.10.2017-26.05.2021 arasında peyder pey ödemeler yapıldığı belirtilmiş, anılan ödemeler ödeme emrinde talep edilen bedelden düşülmüş ve anılan rapor hükme esas alınarak karar verilmiştir. Ancak; takip tarihinin 13.03.2017 olduğu, dava tarihinin 24.10.2019 olduğu nazara alındığında anılan ödemelerin bir kısmının takipten sonra davadan önce ve bir kısmının ise davadan sonra olduğu görülmektedir.

Yukarıda detaylandırıldığı üzere. İtirazın iptali davasında alacak, icra takip tarihi itibariyle belirlenir. Ancak dava tarihine kadar bir ödeme yapılmış ise, yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan alacak yönünden itirazın iptali davası açılmalıdır. Dava tarihinden sonra yapılan ödemeler ise icra müdürlüğünce dikkate alınır.

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2020/65 esas 2020/1452 karar sayılı ilamı, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2018/6570 esas 2019/8717 karar sayılı ilamı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19-910 esas 2018/1111 karar sayılı ilamı)

Dosyada hükme esas alınan bilirkişi raporunda takip tarihi itibariyle alacak miktarı açıkça hesaplanmadığı gibi, takipten sonra ancak davadan önce yapılan ödemeler tespit edilerek anılan bedeller yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı da olmadığı, yine davadan sonra yapılan ödemelerin de tespit edilerek bu bedellerin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınmasına yönelik karar verilmesi gerekirken ve ödemelerin önce TBK 100.maddesi gereği ferilerden düşülerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

O halde mahkemece yapılacak iş; yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda farklı bir bilirkişiden rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesinden ibarettir.

Diğer yandan. İİK'nın 67/2.

Maddesinde "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü gereğince davanın alacaklı lehine sonuçlanması halinde alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi için itirazın haksız olması ve Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere alacağın da likit olması yeterlidir.

İcra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun kötüniyetli olması koşullar arasında sayılmamıştır. Bu nedenle ilk derece mahkemesi kararında icra inkar tazminatına hükmedilirken davalıların itirazlarında kötüniyetli olduklarına dair belirlemenin yersiz olduğu, kaldı ki kötüniyetli itiraz ettiklerine dair bir delil de olmadığı görülmekle bu hususun da eleştirilmesi gerekmiştir.

Gerekçeli karar başlığında; taraf vekillerinin ve davacının adresinin yazılmaması 6100 sayılı HMK'nın 297. maddesine aykırı ise de, bu eksiklik mahallinde her zaman düzeltilebileceğinden eleştirilmekle yetinilmiştir. Açıklanan tüm bu gerekçelerle; davacının istinaf talebinin kabulü ile kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacının ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/01/2023 tarih, 2019/1033 Esas - 2023/66 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde ve ilk derece mahkemesi tarafından istinaf edene iadesine,

5-İstinaf eden tarafından istinaf başvurusu için yapılan giderlerin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

6-Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

İlişkin; 6100 sayılı HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.24/10/2024

... Başkan ... ¸e-imzalıdır ... Üye ... ¸e-imzalıdır ... Üye ... ¸e-imzalıdır ... Katip ... ¸e-imzalıdır

* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*