5203 sayılı Karar, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 5 inci maddesinin nasıl uygulanacağına ilişkin esasları belirler. Bu düzenleme, maliyetlerdeki olağanüstü artış nedeniyle yürütülemez hâle gelen kamu sözleşmelerine ek fiyat farkı verilmesi ya da sözleşmenin devri gibi çıkış yolları tanıyan istisnai bir rejimdir. İstisnai olması, dar yorumlanması ve süresinde kullanılması gerektiği anlamına gelir.
Hangi sözleşmeler kapsama girer
Kapsam, sözleşmenin imza tarihi, ihale usulü ve işin türü ölçütleriyle sınırlandırılmıştır. Bir sözleşmenin kapsamda olup olmadığı, yüklenicinin ekonomik güçlüğünden değil, esaslarda yazılı objektif ölçütlerden çıkarılır. Bu nedenle başvurudan önce yapılması gereken ilk iş, sözleşme dosyasının tarih ve tür bakımından kapsam ölçütleriyle karşılaştırılmasıdır. Kapsam dışı bir sözleşme için yapılan başvuru, idarece esasa girilmeden reddedilir.
Başvuru dosyasının kurulması
- Sözleşme, iş programı ve varsa süre uzatım kararlarının bir arada sunulması
- Gerçekleşen imalatlara ilişkin hakediş kayıtlarının dönemsel olarak ayrıştırılması
- Maliyet artışının girdi bazında ve tarihli belgelerle gösterilmesi
- Talebin ek fiyat farkı mı, devir mi olduğunun açık biçimde belirtilmesi
- Başvurunun idare evrakına giriş tarihini gösteren belgenin saklanması
Sözleşmenin devrinde gözden kaçan sonuçlar
Devir seçeneği, yükleniciyi yükten kurtaran otomatik bir çözüm değildir. Devir, idarenin uygun görmesine bağlıdır ve devralanın yeterlik şartlarını taşıması gerekir. Ayrıca devirle birlikte teminatların, iş deneyim belgelerinin ve devir öncesi döneme ait sorumlulukların ne olacağı ayrıca düzenlenmelidir. Devir sonrası ortaya çıkan ayıp ve gecikme iddialarının hangi tarafa yönelteceği sözleşme metninde netleştirilmezse, uyuşmazlık iki yüklenici arasına taşınır.
Talebin reddi hâlinde izlenecek sıra
- Ret gerekçesi yazılı olarak talep edilir ve tebliğ tarihi belirlenir.
- Hesaplama hatası ile kapsam dışılık gerekçeleri birbirinden ayrılır.
- Sözleşmeden doğan uyuşmazlık niteliği dikkate alınarak görevli yargı yolu belirlenir.
- Dava sürerken işin durdurulmasının doğuracağı gecikme cezası riski hesaplanır.
Uygulamadaki en kritik nokta
Bu tür geçici düzenlemelerde başvuru süreleri kısa tutulur ve süre geçtikten sonra hakkaniyet gerekçesiyle yeniden değerlendirme yapılması mümkün olmaz. Süre takibinin yükleniciden çok muhasebe biriminde unutulması, uygulamada en sık rastlanan hak kaybı sebebidir.
Buradaki açıklamalar genel çerçeve sunar. Kamu ihale sözleşmelerinde her dosyanın kendi takvimi ve hakediş yapısı bulunduğundan, başvuru veya dava kararı verilmeden önce sözleşme dosyasının bütün olarak incelenmesi gerekir.