Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2011/3733 K.2011/3810

Çocuk yaştaki O.. S..'i öldürmeye teşebbüsten sanık H.. C..'un bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin (ÜSKÜDAR) Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.10.2010 gün ve 304/353 sayılı hükmün duruşmalı olarak Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: kararda açıklanan nedenle duruşmasız olarak incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1- Hükmolunan cezanın miktarına göre, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

2- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiilerinin eksik incelemeye ve suç vasfına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

a) 04.01.1984 doğumlu olup suç tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmadığı anlaşılan mağduru öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK.nun 82/1-e maddesi esas alınarak hüküm kurulduğu anlaşıldığı halde, buna göre 5237 sayılı TCK. ile 765 sayılı TCK.nun olayla ilgili bütün hükümlerinin yargı denetimine olanak verecek biçimde somut olarak uygulanması, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması, lehe olan hükmün belirlenmesi ve uygulamanın ona göre yapılması yerine, gerekçe bölümünde sanığın 5237 sayılı TCK.nun 81, 35/2, 29 maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği belirtilerek ve lehe yasa karşılaştırmasının da bu maddeler esas alınarak yapılması suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması,

Kabule göre de; sanığın çekiçle sol parietal bölgesine vurduğu mağdurun çökme kırığı, yaygın pnömosefali ve 3,5x3 cm. boyutlarında kraniektomi defekti nedeniyle yaşamsal tehlike geçirdiği ve yaralanmasının uzuv zaafı niteliğinde olduğu anlaşılmakla, 13-20 yıl arasında ceza öngören 5237 sayılı TCK.nun 35. maddesinin uygulanması sırasında meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak üst sınıra yakın ceza yerine 13 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini,

b) Mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemizin 25.05.2010 tarih ve 5428/3760 sayılı ilamında da belirtildiği üzere;

Sanığın aşamalarda eylemini inkâr etmesi karşısında, hangi tanığın anlatımına hangi nedenlerle üstünlük tanındığı açıklanarak, mağdurdan kaynaklanan ve sanık lehine haksız tahrik oluşturacak haksız söz veya davranışların neler olduğu Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde gerekçede somut olarak gösterilip tartışılmadan, yetersiz gerekçe ile tahrik hükmü uygulanarak CMK.nun 230-1-b maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de; lehe yasa karşılaştırması yapılırken, 765 sayılı TCK.nun tatbiki halinde tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılacağı belirtildiği halde, 5237 sayılı TCK.nun 29. maddesinin uygulanmasında 2/4 oranında indirim yapılarak çelişki oluşturulması,