Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2016/5227 K.2018/581

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaktan; TCK.nun 109/2, 109/3-f, 31/2, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası, CMK.nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, 5271 sayılı CMK’nun 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi olduğundan inceleme dışı bırakılmıştır.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, suça sürüklenen çocuk ...'in, katılan ...'a yönelik eyleminin sübutu kabul, yaş küçüklüğüne ve takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları değerlendirlip inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmediğinden, suça sürüklenen çocuk müdafiinin bir sebebe dayanmayan, katılanlar vekilinin suç vasfının tasarlayarak kasten öldürmeye teşebbüs olduğuna, lehe takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine ve sair hususlara yönelen yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- Suça sürüklenen çocuk hakkında; küçük mağdure ...'ı öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasında 6284 sayılı Yasanın 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nun 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMUK'nun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,

2- Oluşa ve dosya içeriğine göre; suça sürüklenen çocuk ...'ın, suç tarihinde 5 yaşında olan mağdure ...'yı oynamak bahanesiyle sokağa çağırarak bir süre mağdure ile oynadığı, daha sonra mağdureyi yanına alarak ... götürdüğü, mağara içindeki 1 metre çapındaki 3.20 metre derinliğindeki kuyuya itekleyerek düşürdükten sonra olay yerinden ayrıldığı, ancak olaydan 5 gün sonra mağdurenin tesadüfen ağlama sesini duyan bir kişi tarafından polise haber verilmesiyle mağdurenin bulunarak kuyudan çıkartılması ile kurtarıldığı olayda;

Suça sürüklenen çocuğun, 5 yaşındaki mağdureyi çıkmasının mümkün olmadığı 3.20 metre derinliğindeki kuyuya kasten düşürüp orada bırakmak suretiyle gerçekleştirdiği icrai davranışı ile, ölüm neticesinin meydana gelmesinin mutlak ve kaçınılmaz bir sonuç olduğunu bilerek ve sonucu isteyerek doğrudan kastla hareket ettiği, ancak ancak elinde olmayan nedenlerle ölüm sonucunun oluşmadığı, bu itibarla doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği ve TCK.nun 82/1-e, 35/2, 31/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması,

3- Katılan ... hakkında; 70. Yıl Tarsus Devlet Hastanesince düzenlenen 27.05.2009 tarih ve 215 sayılı adli muayene raporuna göre yüzde sabit iz bakımından 15 gün sonra plastik cerrahi tarafından incelenmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, yaralanma nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı kesin olarak belirlenip değerlendirilmesinden sonra olaya uygun bir ceza tayin edilmesi amacıyla, bu hususta kesin rapor aldırılması gerektiği gözetilmeden eksik soruşturmayla hüküm tesisi,

4- Kabule göre de;

a- Suça sürüklenen çocuğun olası kast ile hareket ettiği kabul edilse bile, olası kastla işlenen suçlarda nitelendirmenin meydana gelen neticeye göre yapılıp sorumluluk buna göre belirleneceğinden, olası kastla yaralama suçundan cezalandırılması yerine olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

b- Hüküm kurulurken, TCK.nun 82/1-e ve 35. maddeleri uyarınca ceza belirlendikten sonra aynı Yasanın 21/2. maddesinin uygulanması yerine, TCK.nun 61/2. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak 82/1-d maddesinden sonra 21/2. maddesi tatbik edilmesi suretiyle ceza tayini,

c- Suça sürüklenen çocuğun, kuyuya atıp terk ettiği küçük mağdurenin adli muayene raporuna göre; 5 gün boyunca kuyuda mahsur kalması nedeniyle dehidrate kaldığı ve böbrek fonksiyonları etkilendiği için olayın kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceğinin bildirilmesi karşısında; teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK.nun 35. maddesinin uygulanması sırasında meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirilerek üst sınıra yakın bir ceza belirlenmesi yerine, yazılı şekilde 9 yıl hapis cezası tayini suretiyle eksik cezaya hükmolunması,