Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2019/4344 K.2020/5625

Bölge Adliye Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi No : 2018/386-2019/949 İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 22. İş Mahkemesi No : 2016/86-2017/334

Dava, davacının analık geçici iş göremezlik ödeneğine hak kazandığının tespiti ve ödeneğin faiziyle ödenmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanında özetle.

5510 sayılı yasanın 4/a bendi kapsamında sigortalı olarak çalışırken, hamileliği sırasında önce tek hekim raporu ardından 07.09.2015- 05.10.2015 tarihleri arasında ücretsiz izin aldığını, ücretsiz izne müteakip 05.10.2015 tarihinde analık raporunun başladığını, 06.11.2015 tarihinde doğum meydana geldiğini, 24.01.2016 tarihinde analık raporunun sona erdiğini, çocuğa bakacak kimse olmadığından işten ayrıldığını, davalı Kurum tarafından analık işgöremezlik ödeneğinin ödenmediğini, analık iş göremezlik ödemesi şartlarını yerine getirmesine rağmen davalı Kurum tarafından ödeme yapılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek;

hak edilen analık işgöremezlik ödemesinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Yapılan yargılama sırasında davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanında özetle; müvekkili Kurum işlemlerinin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece davacının 07/09/2015-04/10/2015 tarihleri arasında kendisine verilen 27 günlük ücretsiz iznin iş sözleşmesinin askıya alınması olarak kabul edelirek 05/10/2015 ve 24/01/2016 tarihleri arasındaki analık sigortası geçici işgöremezlik ödemesi yapılması gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı kurumun istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı kurum vekili tarafından verilen temyiz dilekçesi ile, müvekkili kurumca yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğunu, davacı vekilinin dava dilekçesinde de belirttiği gibi, davacının 29/07/2015 ile 06/09/2015 tarihleri arası sağlık kurulu raporuyla kesintisiz raporu olmadığından ve 07/09/2015 ile 05/10/2015 tarihleri arasında da ücretsiz izinde olduğundan 05/10/2015 tarihinde başlayan analık istirahatinin ödenmediğini belirterek temyiz yoluna başvurulduğu görülmüştür.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, analık sigortası hükümleri kapsamındaki geçici iş göremezlik ödeneğinin tahsili istemine ilişkin olup; davacının 12.10.2014 - 24.01.2016 tarihleri arasında ... adlı] işletmede Kat hizmetleri Elemanı olarak çalıştığı, davacı sigortalının doğum öncesi çalıştığı dava dışı işyerinden 2014/10– 2015/7 tarihleri arasında çalışmalarının kesintisiz olarak Kuruma bildirildiği, 29.07.2015 – 06.09.2015 tarihleri arasında istirahatli bırakıldığı ve bu dönemde hastalık kolundan 1.224 TL kurum tarafından ödeme yapıldığı, 07.09.2015-04.10.2015 arası 27 gün ücretsiz izne ayrıldığı,

akabinde 05.10.2015- 24.01.2016 arasında istirahatli görüldüğü ve bu dönem için herhangi bir ödemenin yapılmadığı, 06.11.2015 tarihinde doğumun meydana geldiği, davacının iş sözleşmesinin 24.01.2016 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, yürürlüğü sonrasında gerçekleşen olaylardan kaynaklanan davalarda uygulanması gerektiği, doğumun da 06.11.2015 tarihinde meydana gelmesi karşısında, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 9, 17 ve 18. maddeleridir.

5510 sayılı Kanunun "Sigortalılığın Sona Ermesi" başlıklı 9. maddesi, "Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten yitirilmiş sayılır; ancak, hastalık ve analık hükümlerinin uygulanmasında sigortalılık; a) İlgili kanunlar gereği sigortalının ücretsiz izinli olması, greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde, bu hallerin sona ermesini, b) Diğer hallerde ise birinci fıkrada belirtilen tarihleri takip eden onuncu günden başlanarak yitirilmiş sayılır," 18. maddesinin c bendi ise; "(Değişik bend: 17/04/2008-5754 S.

K. /11.

Mad) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir," hükmüne amirdir.

Uyuşmazlık, davacının istemi üzerine, işveren tarafından hamilelikten dolayı 07.09.2015-04.10.2015 tarihleri arasında verilen iznin yasal olup olmadığı, bu dönemde hizmet akdinin (iş sözleşmesinin) devam edip etmediği ve sigortalılık niteliğinin yitirilmiş sayılıp sayılmayacağı, giderek, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürelerde çalışmadığı her gün için geçici iş göremezlik ödeneği ödenip ödenmeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, iş akdinin hangi hallerde askıya alındığının ve özel bir uygulama olan ücretsiz iznin şartlarının irdelenmesi zorunludur. "İş ilişkisi süreci içinde iş görme edimini veya işverenin işi kabul borcunu geçici olarak yerine getirmesini engelleyen belirli olgular (ifa engeli) söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin sona erdirilmesi yerine, "askıya alınması", iş hukukuna özgü çağdaş yöntemlerden biridir.

Yasalarımızda belirli durumlarda iş sözleşmesinin askıya alınacağı öngörülmüş ve bunun hukuki sonuçları belirtilmiştir. Bu bağlamda, İş Kanunundaki "zorlayıcı sebepler" (m. 24/III, 25/III), "sağlık sebepleri" (m. 25/I-b), "işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması" (m. 25/IV), "askerlik ve kanundan doğan çalışma" (m. 31), "yıllık ücretli izin" (m. 53 vd.) düzenlemeleri örnek olarak gösterilebilir.

Yine, İş Kanununda analık halinde kadın işçiye isteği üzerine altı aya kadar "ücretsiz izin" verileceği öngörülmüştür (m. 74/V). Ayrıca 2822 sayılı "Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nda," grev veya lokavt sırasında işçilerin iş sözleşmelerinin askıda kalacağı açık bir biçimde belirtilmiştir (m. 42/II-III).

Öte yandan, yasada açıkça düzenlenmiş olmamakla birlikte, işveren tarafından verilen ve işçinin açık veya örtülü biçimde kabul ettiği "ücretsiz izin" uygulaması durumunda da iş sözleşmesi askıya alınmış olur. İş akdinin askıya alınması temelde işçinin iş görme edimini kusursuz geçici ifa imkansızlığı içine düşmesi sonucunda doğar.

İşçinin kusursuz da olsa iş görme borcunu ifada gecikmesi objektif iyiniyet yani dürüstlük kuralları gereği kabul edilemeyecek kadar uzarsa, diğer deyişle gecikme çekilmez hale gelirse işveren fesih hakkını elde eder. O halde, bu durumda işverenin haklı nedenle fesih hakkı işçinin kusursuz temerrüde düştüğü anda (veya kendisine tanınan bir mehil sonunda) değil, ancak objektif iyiniyet ve dürüstlük kuralları geregi beklenilmesi gereken sürenin sonunda doğmuş olur.

Bazı durumlarda geçici kusursuz ifa imkansızlığı nedeniyle askı süresi yani işverenin işçinin iş görme edimini yerine getirmesini ne kadar süre beklemesi gerekeceği iş yasalarında açıkça belirtilmiştir. Yasada böyle bir süre öngörülmemişse, askı döneminin sınırını iyi niyet ve dürüstlük kuralları oluşturur. Bu durumda iş ilişkisine devam eden işveren açısından dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale gelirse haklı nedenle fesih hakkı doğar.

İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için, belirli koşulların varlığı aranır: a) İşin görülmesi imkansız veya beklenilmez olmalıdır; öncelikle işin görülmesi objektif nedenlerle imkansız hale gelmelidir. Söz konusu imkansızlık işçinin şahsından kaynaklanabileceği gibi, birtakım dış etkenler dolayısıyla da meydana gelmiş olabilir.

İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesinin beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesinin askıya alınabileceğini kabul etmek uygun görülmelidir. b) İş görmeye ilişkin olarak meydana gelen imkansızlık veya beklenilmezlik geçici olmalıdır; ...'e göre, geçici olma bakımından, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin toplam süresi ile çalışılmayan süre arasındaki orantı göz önünde tutulabilir.

Ayrıca, işyerinde çalışılmayan işçinin yerine başka bir işçinin çalıştırılması zorunluluğunun doğup doğmadığı da bir ölçü olabilir. c) İş görme ediminin yerine getirilememesinde taraflardan birinin kusuru bulunmalıdır; işçi, kendi kusurundan kaynaklanan bir nedenle iş görme edimini yerine getiremiyorsa, sözleşme askıya alınmış olmaz; iş görme borcunu yerine getirmemesi nedeniyle belirli yaptırımların muhatabı olabilir. d) Askı döneminin uygunluğu; sözleşmenin askıya alınacağı dönemin, özellikle işveren bakımından, işin görülmesine ara verilmesi için elverişli olması gerekir.

Özel bir uygulama olan ücretsiz izin hakkında, ne eski İş Kanununda ne de yenisinde açık bir hüküm vardır. Bu noktada bazı hususlar üzerinde durmak gerekir: a) Ücretsiz iznin nedeninin belirtilmesi; işçiye böyle bir öneride bulunacak işverenin bunun nedeni hakkında işçiyi bilgilendirmesi kaçınılmaz görülmektedir. b) Ücretsiz iznin süresinin belirtilmesi; ücretsiz iznin ne kadar süreceği önemlidir.

Çünkü, böyle bir uygulama çalışma koşullarında değişiklik, hem de esaslı değişiklik anlamını taşır. İşçinin bu yoldaki bir öneriyi değerlendirebilmesi bakımından en azından iznin süresi hakkında bilgi sahibi olması gerekir. ...'nin vurguladığı gibi, ücretsiz izin uygulamasının "geçici" olduğu yolunda bir izlenim yaratılmalı; en azından işçide böyle bir kanı oluşmalıdır. Aksi halde iş sözleşmesinin askıya alınmasından söz edilemez.

Taraflar, zorunlu olmamakla beraber, geçicilik koşuluna uygun olarak makul bir süre üzerinde anlaşmışlarsa, bu süre içinde iş akdi askıya alınır ve işçi lehine haklı nedenle fesih hakkı doğmaz." (Prof. Dr. Savaş Taşkent, İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzin Uygulaması, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül, 2006, s. 20– 24; Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 115–129 ).

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında; davacının 29.07.2015 tarihinden iş akdinin feshedildiği 24.01.2016 tarihine kadar Kuruma bildirilen herhangi bir çalışmasının bulunmadığı, izinli ve raporlu görüldüğü; böylelikle işveren tarafından 07.09.2015– 04.10.2015 tarihleri arasında verilen iznin, iş akdinin askıya alınabilmesi için Yasanın aradığı gerekli şartlara haiz olup olmadığı ve ücretsiz izin niteliğinde olup olmadığının mahkemece yeterince değerlendirilmediği anlaşılmakla;

dosya içeriğine göre, her ne kadar, davacının doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primlerinin bildirildiği anlaşılıyor ise de, 5510 sayılı Kanunun 18. maddesinin c bendi gereğince, ancak "sigortalı kadının" geçici iş göremezlik ödeneğinden yararlanmasının mümkün olduğu dikkate alınarak, hizmet akdinin askıda olup olmadığı, davacının rapor alınan ve izinli olduğu dönemde 4-a kapsamında sigortalı olup olamayacağı irdelenip değerlendirilmeli, sigortalı olduğunun kabulü halinde anılan madde gereğince analık iş göremezlik ödeneğinden yararlanabileceği gözetilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.