Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/10704 K.2022/13299

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi No :

Dava, hizmet tespiti ve sigorta başlangıcı tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı; davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvkkilinin Eylül 2004 tarihinden 24.05.2016 tarihine kadar müteveffa ...'a geceli gündüzlü hasta bakıcılığı yaptığını, bu sürecin 2004 Eylül ayında ağır Aizheimer rahatsızlığı nedeni ile başladığını, 2007 yılında yatalak şekilde rahatsızlanmasından sonra vefat ettiği 24.05.2016 tarihine kadar devam ettiğini, çalıştığı süre boyunca 7 gün 24 saat hastanın bakımı ile ilgilendiğini, yemeğini yapıp yedirdiğini, kişisel temizliğini yaptığını, çamaşır bulaşık yıkadığını, hasta ile ilgili işleri çoğu zaman kendisinin yerine getirdiğini, ...'un 2007 yılında kalçasını kırdığını, ...

Üniversitesi Fizik Tedavi Hastanesinde 2 aya yakın yattığını, hastanede refekatçı olarak aralıksız kalıp hasta bakıcılık görevini üstlendiğini, vefattan önce müteveffanın 16 gün ...

Üniversitesi Hastanesinde kaldığını, bu süre boyunca da müvekkilinin bakıcı refekatçı olarak gece gündüz hastanede kalmak sureti ile işine devam ettiğini, sigortasının yapılmasını istediğinde en yakın bir yetkili kişi konumunda olan kız kardeşi ... başta olmak üzere mağdur edilmeyeceğinin söylendiğini, 13 yıl süren geceli gündüzlü hasta bakıcılığı işi nedeni ile en son aldığı ücretin 3000,00 TL+ 550,00 USD olduğunu ödenen 550,00 USD'nin gece yatılı kalması karşılığında verildiğini, ücretin elden imza karşılığı alındığını,

kendisine hiçbir belge verilmediğini belirterek müvekkilinin Eylül 2004-24.05.2016 tarihleri arasında çalıştığının ve ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müteveffa ...'un 16.05.2016 tarihinde vefat ettiğini, davacının hasta bakıcı olarak hizmet vermediğini, Azerbaycan uyruklu ... isimli kişinin 21.07.2004-21.02.2005 tarihleri arasında müteveffaya evinde yardımcı olduğunu, davacının 2007 yılından sonra ...'un yaşadığı eve ara sıra temizlik için geldiğini düzenli ve süreklilik arz etmediğini, 2007 yılından 2009 yılına kadar ise ... tarafından görevlendirilmiş olan ...'ın ...'a baktığını, ağır bir hastalığı olmadığından iki bakıcının bakımını gerektirecek bir durumun bulunmadığını,

2007 yılından sonra bakıcılara yardım ve temizlik işi için ihtiyaç halinde ve düzensiz olarak ayın bazı günleri yardıma geldiğini, bunun dışında bir çalışmasının olmadığını, ekim 2009 yılında eşinin köyde kaldığını, evde yalnız kalmak istemediğini, yanında kalmayı teklif ettiğini, müteveffanın yardım talebini kabul ettiğini, yalnız yaşayan kişi ile birlikte kalarak elektrik su mutfak masrafı ile kira giderinden kurtulduğunu, davacıya herhangi bir ücret ödemesi yapılmadığını, vefatın gerçekleştiği 16.05.2016 tarihinden sonra birlikte yaşadıkları evi tahliye etmediğinden ...

5. Noterliğince kendisine ihtarname çekildiğini, ... 15.Asliye Hukuk Mahkemesinde tahliye davası açıldığını, talebin zaman aşımına uğradığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece "...Davacının sigorta tescil kaydının bulunmadığı, 4/B kapsamında ölüm aylığı aldığı anlaşılmıştır.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre davacının müteveffa ...'un hastaneye ilk kez yatırıldığı 10.12.2007 tarihinden vefat tarihi olan 16.05.2016 dönemine kadar hizmet akdi ile çalıştığı kabul edilmiştir.

Prime esas kazancın tespiti istemine gelince, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydı ile sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanabileceği, yazılı delil ile ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyor ise tanık dinlenmesinin mümkün olduğu, davacının dilekçesinde 3200+550 USD dolar ile çalıştığının tespitini istediği, istenen ücretin dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerle kanıtlanamadığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan değerlendirilmelere göre davacının müteveffa ...'un hastaneye ilk kez yatırıldığı, 10.12.2007 vefat ettiği 16.05.2016 tarihine kadar çalıştığı, hasta bakım işlerinin gerçekleştirildiği, hizmet tespiti istemine ilişkin bu kısmının kabulünün gerektiği, prime esas kazancın tespiti istemine bulunmuş ise de talep edilen(3000,00 TL+550,00 USD) yönelik istemin HMK'nın 200.maddesine uygun yazılı delillerle kanıtlanamadığı, istemin bu kısmının reddinin yerinde olacağı, bu konuda alınan bilirkişi raporunun denetime el verişli ve hüküm kurmaya yeterli bulunduğu anlaşılmış, aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur. " gerekçesiyle,

"1-Davacının hizmet tespiti isteminin kısmen kabulüne,

2-Davacının 10/12/2007-16/05/2016 tarihleri arasında davalıların murisi ... iş yerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

3-Fazlaya ilişkin istemin reddine,

4-Davacının prime esas kazancın tespiti isteminin reddine," karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı Kurum vekili ve davalılar ..., ..., ..., ..., ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca Esastan Reddine,dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı mirasçılar vekili; müteveffaya evinde yardımcı olduğunu, davacının 2007 yılından sonra ...'un yaşadığı eve ara sıra temizlik için geldiğini düzenli ve süreklilik arz etmediğini, 2007 yılından 2009 yılına kadar ise ... tarafından görevlendirilmiş olan ...'ın ...'a baktığını, ağır bir hastalığı olmadığından iki bakıcının bakımını gerektirecek bir durumun bulunmadığını, 2007 yılından sonra bakıcılara yardım ve temizlik işi için ihtiyaç halinde ve düzensiz olarak ayın bazı günleri yardıma geldiğini, kararın yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; eksik inceleme ile karar verildiğini, hizmet tespiti davasında Kurumun feri müdahil olduğunu ve aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvırmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir.

İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir.

Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir.

506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar.

D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (............., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ............, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Eldeki incelemeye konu dosyada, dinlenen tanıkların müşterek beyanlarında davacının davalılar murisinin ölmeden önce yaklaşık son 3 yılının yatalak olduğu, davacını da bu sürede geceleri de evde kalmak suretiyle bakımını yaptığı 2013 yılında da ikametini davaya konu ev adresine aldırdığı, konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. 2013 öncesi süreye ilişkin araştırmanın eksik yapıldığı, özellikle hem tarafların hem de tanıkların beyanlarında bahsi geçen yabancı uyruklu bakıcının çalışmaları ile ilgili araştırma yapılmamıştır. Bu kapsamda davacının çalışmaları eksik değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan olgulara göre, mahkemece davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde, mahkemece öncelikle davacının beyanı alınarak, talebi açıklattırılıp somutlaştırılması sağlanmalı, 10.12.2007 tarihi öncesindeki hizmet tespitine ilişkin talebinin reddedilmesi kararının temyiz etmediği dikkate alınarak, yabancı uyruklu kişinin hangi tarihlerde çalıştığı, davacının ne zaman tek başına çalışmaya başladığı sorulup, buna göre tanıklar yeniden dinlenilerek çelişkiler giderilmeli, uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.