Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/3331 K.2024/9257

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... Petrol AŞ vekili ve ... Emlak İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalılardan ... Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. sigortalısı olarak diğer davalı ... Emlak İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin inşaatında demirci ustası olarak çalıştığı sırada iş kazası geçirdiğini, kaza sebebiyle sağ gözünün büyük oranda görme yetisini kaybettiğini beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 10.02.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile 728.052,67 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ... Emlak İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer davalı ... Petrol Kimya İnş. Metal Turz. San. ve Tic. A.Ş.'den müştereken ve müteselsilen tahsiline ve 250.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... Emlak İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Petrol Kimya İnş. Metal Turz. San. ve Tic. A.Ş. den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesini talep etmiş, manevi tazminat talebi yönünden başvuru harcı yatırmamıştır.

II. CEVAP

Davalı ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde, müvekkili şirketin diğer davalılarla ve kazanın olduğu iddia edilen inşaatla hiçbir ilgisi olmadığını, husumet yöneltilemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Petrol Kimya İnş. Metal Tur. San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazı bulunduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, kazanın gerçekleşmesinde müvekkiline yüklenebilecek bir kusur olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Emlak İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; taleplerin zamanaşımına uğradığını, husumet itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile SGK Sağlık Kurulu raporuna göre davacının maluliyetinin %41,20 olarak, ATK 3. İhtisas Dairesinin 29.01.2018 tarihli raporu ile %36,20 olarak ve ATK 2. Üst Kurul tarafından da 24.01.2019 tarihli rapor ile %36,20 olarak belirlendiği, 22.09.2021 tarihli kusur bilirkişi raporunun sonuç kısmında; davalı ... Petrol Kimya İnşaat Metal Turizm San. ve Tic. AŞ.'nin olayda %35 oranında kusurlu olduğu, davalı ...

Emlak İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin olayda %35 oranında kusurlu olduğu, davalı ... Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti'nin olayda kusurunun bulunmadığı, davacı ...'ün olayda %30 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, 21.01.2022 tarihli hesap raporunda, davacının 26.03.2015 tarihinde geçirdiği iş kazası sebebi ile davalılardan tahsil edebileceği gerçek maddi zararın, asgari ücrete göre 392.638,58 TL, 95 TL yevmiye ücrete göre 728.052,67 TL olarak alternatifli hesaplandığı, 22.09.2021 tarihli kusur bilirkişisi heyet raporunun dosyaya uygun olduğunu kabul edilerek davalı ...

Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti. yönünden davanın reddine karar verildiği, davacının ücretinin dinlenen tanık anlatımları gözetilerek 95TL yevmiye ücrete göre hesaplandığı seçenek esas alınarak maddi tazminata hükmedildiği, davalıların kusuruna göre ve davacının zenginleşmesine sebebiyet vermeyecek şekilde manevi tazminatın belirlendiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne "birleşen Gebze 1. İş Mahkemesinin 2018/58 E. 2018/75 K. sayılı dosyası da gözetilerek, maddi tazminat olarak.

728.052,67-TL'nin kaza tarihi olan 28.03.2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ... ve ... Emlak İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden talebin reddine, manevi tazminat olarak. 250.000,00.- TL'nin kaza tarihi olan 28.03.2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ... ve ... Emlak İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de hükmedilen vekalet ücreti maddi ve manevi tazminat yönünden ayrı ayrı belirtilmesi gerekirken her iki alacak yönünden tek kalem olarak vekalet ücreti tayininin doğru olmadığını hükmün bu yönden kaldırılarak her iki alacak kalemi yönünden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

2.Davalı ... Petrol Kimya İnş. Metal Tur. San. ve Tic. A.Ş. vekili; zamanaşımı ve husumet itirazlarının dikkate alınarak bu yönlerden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, yargılama aşamasında bildirdikleri ve Mahkemece dikkate alınmayan delillerinin getirtilip incelenmesi ve öne sürülüp incelenmeyen itirazlarının dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili hakkında belirlenen kusurun kabul edilemeyeceğini, Adli Tıp Kurumu raporlarına karşı itirazlarının dikkate alınması gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

3.Davalı ... Emlak İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; davalı hakkında belirlenen kusurun kabul edilemeyeceğini, Adli Tıp Kurumu raporlarında belirlenen ve hükme esas alınan maluliyet oranının doğru olmadığını, Mahkemece kurulan hükmün eksik inceleme ve araştırma sonucu verilip itirazlarının değerlendirilmediğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile hükme esas alınan kusur raporu ile hesap raporunun denetime elverişli, olayın oluşuna uygun, dosya kapsamına uygun yeterli olmakla bu yöne ilişkin itirazların haklı olmadığı, Mahkemece tarafların maluliyete ilişkin itirazlarının usulünce giderildiği, ATK 2. Üst Kurulundan rapor aldırılmak suretiyle maluliyet oranının kesin olarak belirlendiği, dosya kapsamı özellikle davacı ve davalı tanıklarının beyanları ile davacının günlük yevmiyesinin 95,00 TL olduğu anlaşılmakla, bu ücret baz alınarak yapılan hesaplamaya itibar edilmesinin yerinde olduğu,

kusuru bulunmadığı için hakkında açılan davada davanın reddine karar verilmiş olan ... Yapı şirketi yönünden davacı tarafın ıslah yapmadığı, sadece dava dilekçesi ile 10.000,00 TL maddi tazminat talebinde bulunduğu, manevi tazminat talebinin arttırım dilekçesi ile talep edilip, bu davalı yönünden manevi tazminat talebi olmamakla vekalet ücretine yönelik itirazların haklı bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Petrol A.Ş. vekili ve ... Emlak İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ...

Petrol A.Ş. vekili; husumet yönünden dava ile ilgisinin bulunmadığını, maddi ve manevi tazminata ilişkin istemlerin zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı süresi geçtikten sonra ıslah talebinde bulunduğunu, ıslah dilekçesi ile manevi tazminat talep edilemeyeceğini, manevi tazminat yönünden usulüne uygun açılmış dava bulunmadığını, maddi zararın fazla hesaplandığını, davalıya atfedilen kusur oranını kabul etmediğini, kusuru bulunmadığını, iş kazasının 26.03.2018 tarihinde değil, hafta sonu 28.3.2015 tarihinde gerçekleştiğini, kendisinin işçisi olmadığını, ...

Yapı İnş. Ltd.

Şti. işçisi olduğunu, davacının meslekte kazanma gücü kaybı oranının %41.2 olduğuna dair Sosyal Güvenlik Kurumu kararı ile davacıda %36,2 sürekli iş göremezlik bulunduğu yönündeki Adli Tıp Kurumu tespitinin hatalı olduğunu, inşaat işçisinin yılın her günü ve her mevsimi çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmasının, işlemiş dönem sonunun 31.12.2022 olarak alınmasının, TRH 2010 tablosunun esas alınmasının hatalı olduğunu, TRH 2010 tablosuna göre de bakiye ömrün hatalı belirlendiği,

hesaba esas alınan ücret yönünden 95 TL ile çalıştığının kabulünün mümkün olmadığını, bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini ve Mahkemece davacının gelirinin tespitine yönelik yeterli araştırma yapılmadığını, hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

2.Davalı ... Emlak İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili, husumet yönünden dava ile ilgisinin bulunmadığını, davalının işçisi olmadığını, maddi ve manevi tazminata ilişkin istemlerin zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı süresi geçtikten sonra ıslah talebinde bulunduğunu, ıslah dilekçesi ile manevi tazminat talep edilemeyeceğini, manevi tazminat yönünden usulüne uygun açılmış dava bulunmadığını, maddi zararın fazla hesaplandığını, davalıya atfedilen kusur oranını kabul etmediğini, kusuru bulunmadığını, iş kazasının 26.03.2018 tarihinde değil, hafta sonu 28.03.2015 tarihinde gerçekleştiğini, kendisinin işçisi olmadığını, ...

Yapı İnş. Ltd.

Şti. işçisi olduğunu, davacının meslekte kazanma gücü kaybı oranının %41.2 olduğuna dair Sosyal Güvenlik Kurumu kararı ile davacıda %36,2 sürekli iş göremezlik bulunduğu yönündeki Adli Tıp Kurumu tespitinin hatalı olduğunu, inşaat işçisinin yılın her günü ve her mevsimi çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmasının, işlemiş dönem sonunun 31.12.2022 olarak alınmasının, TRH 2010 tablosunun esas alınmasının hatalı olduğunu, TRH 2010 tablosuna göre de bakiye ömrün hatalı belirlendiği,

hesaba esas alınan ücret yönünden 95 TL ile çalıştığının kabulünün mümkün olmadığını, bilirkişi raporlarına itirazlarının değerlendirilmediğini ve Mahkemece davacının gelirinin tespitine yönelik yeterli araştırma yapılmadığını, hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesinin birinci fıkrası ile 371. maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 51, 52, 54, 55 ve 417. maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21. maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu 77. maddesi ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleridir.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2. Dosya kapsamından manevi tazminat isteminin ıslah dilekçesi ile dile getirildiği, ıslah harcının yatırıldığı, başvuru harcının ise yatırılmadığı anlaşılmaktadır.

6100 sayılı H.M.K'nın 176 ve devam maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya istem sonucunun değiştirebilmesi imkanını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır.

Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur.

Öte yandan harca tabi davalarda her dava açılırken davalıdan başvurma harcı ile nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır. Gerekli harçlar alındıktan sonra dava dilekçesi esas defterine kaydedilir ve dava, dava dilekçesinin esas defterine kayıt edildiği tarihte açılmış sayılır. Ancak, davacı peşin harç (nispi harç) yanında başvuru harcını da yatırarak yeni bir talepte bulunur ise bu durum yeni bir ek dava olarak nitelendirilmelidir.

Somut olayda, ıslah dilekçesi ile manevi tazminata ilişkin talepte bulunulması, ancak başvuru harcının yatırılmaması nedenleriyle bir ek dava dilekçesi olarak kabulü mümkün değildir.

Bu açıklamalara göre, ortada usulüne uygun açılmış bir manevi tazminat davası olmadığından, davacının manevi tazminat talebine ilişkin olarak, ileride ayrıca manevi tazminat davası açma hakkı saklı kalmak üzere istemin reddine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizdir.

3.İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

Somut olayda; davacının inşaat zemininde demir bağlamada kullandığı teli kestiği sırada telin fırlayarak gözüne isabet etmesi ile sağ gözde görme kaybı oluşacak şekilde yaralandığı, davacının çalıştığı inşaatın 17.3.2015 tarihli yapı ruhsatında müteahhit olarak Kemal ... ile ... Petrol... A.Ş. nin belirtildiği, iş kazası bildiriminin ... Yapı İnşaat Ltd. Şti. tarafından yapıldığı, davacının hizmet cetvelinde 27.03.2015 ile 20.10.2015 tarihleri arasında ... ... Yapı Ltd.Şti den hizmet bildirimi bulunduğu anlaşılmaktadır.

SGK inceleme raporunda; davacının ... Petrol Ltd. Şti. adına Yeni Mah.... Korhan Cad. 5347 Ada 11 parsel adresinde bulunan işyerinde çalışırken 28.3.2015 tarihinde kaza geçirdiği, ... Yapı Ltd.

Şti.'nin ... sicil sayılı dosyada 26.03.2015 tarihinde iş kazası kendi işyerinde olmuş gibi bildirim yaptığı, bu işyerinden yapılan iş kazası bildiriminin iptal edilmesi gerektiği, 108749 ... işyerindeki çalışmasının 4/a kapsamında olduğu, Kuruma bildirilmediği tespitlerine yer verilerek, 28.03.2015 tarihli olayın iş kazası olduğunun, işveren sıfatıyla ... Petrol Kim. Tic. Ltd.

Şti.'nin iş sağlığı güvenliği eğitimi vermediği, işyerince yetkilendirilmemiş kişilerin inşaat sahasına işçi getirip çalıştırmasına göz yumduğu, iş kazasını bildirmediği, sigortalının işe girişini süresinde yapmadığı gerekçesiyle %100 kusurlu olduğu, sigortalının kusuru bulunmadığının kabul edildiği tespiti yapılmıştır.

Gebze 3. İş Mahkemesinin 2017/435 Esas sayılı dosyasında görülen rücuan tazminat davasında; davalı olarak sadece ... Petrol ..A.Ş.'nin gösterildiği, hükme dayanak kılınan bilirkişi raporlarında; ... Emlak Ltd. Şti.’nin şantiyede fiilen üretim yaptığına dair dosyada bilgi yer almadığı, sadece ruhsatta Kemal ... isminin yer aldığı, ... Emlak Ltd.

Şti.’nin binanın inşaatını yapmadığı, yapılan inşaatın kiralanması faaliyetini yürüttüğü bu sebeple bu davalıya atfı kabil kusur olmadığı, kazalının sigortasının olay tarihinden bir gün önce ...

Yapı firması tarafından yapılmış olmasına rağmen davacının olay tarihinde ... firmasına ait şantiyede görev yaptığının dosyadan anlaşıldığı, ... ile ... arasında ödünç çalışan ilişkisi kurulduğuna dair evrak bulunmadığı, bu firmaya atfı kabil bir kusur bulunmadığı, olay tarihinde kazalının ... sigortalısı olduğunun tespit edildiği, ...

Petrol A.Ş.'nin %75, ... 'ün %25 kusurlu olduğu tespitlerine yer verildiği, davalının kusur oranının % 75, kazalının kusur oranının % 25 olarak tespit edildiği rapora göre davanın kabulüne karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmektedir.

Eldeki dosyada, Mahkemece hükme esas alınan 22.09.2021 tarihli bilirkişi raporunda, davalı ... Petrol..A.Ş.'nin %35 kusurlu olduğu, davalı ... Emlak Ltd. Şti. %35 kusurlu olduğu, davalı ... Yapı Ltd. Şti kusuru bulunmadığı, davacının %30 kusurlu olduğu kanaatini bildirilmiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davalı şirketler arasında iş kazasının gerçekleştiği inşaat işinde iş üstlenilmesinden kaynaklı asıl - alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı giderek bu nitelikte bir ilişki olmadığı halde, 4857 sayılı İş Kanun'un 7. maddesinde belirtilen geçici iş ilişkisinin bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre kusur oran ve aidiyetlerini belirlemek, anılan kazaya ilişkin rücu dosyasında alınan kusur oranları ve Sosyal Güvenlik Kurumunun iş kazası teftişine ilişkin raporundaki tespitler de irdelenerek, kazanın meydana geldiği iş kolunda uzman bir bilirkişi heyetinden;

dosyada mevcut raporlar ile rücu ve ceza dosyasındaki kusur raporları arasındaki çelişkileri giderecek rapor alarak, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

4.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin delil mahiyetinde olmayıp, kuvvetli delil mahiyetinde olup davacının yaptığı işe göre alacağı ücretin TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili meslek odasından bildirilecek ücret gözetilerek belirlenmesi gerektiği, sendikasız işçi için sendikalardan bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözden kaçırılmamalıdır.

Bu yöne ilişkin temyiz itirazları yönünden Mahkemece yapılacak iş, dosya kapsamından betonarme demir, kalıpçılık işinde usta olduğu anlaşılan davacının olay tarihinde yaptığı iş, kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi dikkate alınarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalar haricindeki meslek odalarından davacının bilinen dönemde alabileceği ücreti araştırmak, bu yönle tespit edilecek emsal ücretleri gözeterek yapılacak hesabı -davacı tarafın kararı istinaf ve temyiz etmemiş olması nedeniyle davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek- hükme esas alarak karar vermekten ibarettir.

5. Bakiye ömrün belirlenmesinde TRH 2010 tablosunun esas alınması yerinde ise de, bu tabloya göre bakiye ömür süresinin hatalı olarak belirlenmiş olması bozma sebebidir. O halde, davalı ... Petrol A.Ş. ve ... Emlak İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR