Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/3641 K.2024/10837

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davalı ...Ş. yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı vekili ve davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı ...Ş. yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmek ve de davacı vekili tarafından duruşma talep edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin ve işin duruşmaya tabi olduğunun anlaşılması nedeniyle duruşma talebinin kabulüne karar verildikten sonra duruşma için 25.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir.

Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ve Av. ... ile davalı ... İnş. ve Tic.Ltd.Şti. adına Av. ... ve davalı ...Ş. adına Av. ... geldiler. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanıp sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmişti.

Dosya tekrar Dairemize gönderildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili özetle; müvekkilinin iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayacak şekilde yaralandığı, kazanın davalıların kusurlarından ileri geldiğinden bahisle 164.534,30 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminat davalılardan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekilleri özetle; davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle davalı ... Şirketi yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, diğer davalı yönünden ise davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, davacı lehine 10.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf isteminin manevi tazminatın azlığı ve red vekalet ücreti yönlerinden, davalı ... Şirketinin istinaf isteminin somut olay değerlendirildiğinde davacının kusursuz kabul edilmesinin hatalı olduğu, Kurum inceleme raporuna göre %20 oranında kusurlu kabul edilmesi gerektiği ve ücret noktasından kabulüne, davalı ... Şirketi yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, diğer davalı yönünden ise davacı lehine 96.250,28 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A.Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, yerel mahkeme aşamasında sunulan 26.08.2019 tarihli hesap bilirkişi raporuna yönelik itiraz dilekçelerinde, dava kesin olarak çözümleninceye kadar (bozma sonrası dâhil) tazminatı etkileyen ücret ve benzeri giderlerdeki lehe değişikliklere dayalı olarak zararın yeniden hesaplanması gerektiğinin açıkça belirtildiğini, aynı şekilde yasal düzenlemeler, farklı sosyal güvenlik sistemlerine geçiş veya içtihat değişiklikleri gibi durumlarda da aynı talep hakkının bulunduğu ifade edilmiş olmasına rağmen,

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporunda bilinen döneme ilişkin verilerin değiştirilmeden kullanıldığını, bu durumun hatalı olduğunu, tanık beyanlarında belirtilen ücretlerin ortalaması alınırken hesaplama yönteminde hata yapıldığını, davacının günlük 120 TL yevmiye ile çalıştığı dikkate alınarak TRH 2010 yaşam tablosu üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, ...

Enerji Şirketi yönünden davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin kazanın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını ve hükmedilen manevi tazminatın maluliyet durumu dikkate alındığında yetersiz olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ...

Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle, kusur oranı ve aidiyetinin hatalı tespit edildiğini, müvekkil şirkete izafe edilen kusur oranının hakkaniyete aykırı olduğunu ve kabul edilmesinin mümkün olmadığını, dava konusu kazanın meydana gelmesinde davacının açıkça sorumluluğu bulunduğunu, hesap raporunda pasif dönem yönünden yapılan hesaplamanın yerinde olmadığını, sürekli iş göremezlik oranı (SİGO) tespitinin kabul edilemeyeceğini, seçenekli olarak hazırlanan hesap raporunun ikinci seçeneğinin, tanık beyanları esas alınarak ve kesin delil niteliğindeki yazılı belgeler göz ardı edilerek oluşturulduğunu,

bu seçenekte net 2.550 TL üzerinden ve asgari ücretin 2,17 katı oranında yapılan hesaplamanın fahiş olduğunu, belirlenen ücretin ve bu ücrete göre yapılan kazanç hesaplarının hatalı olması sebebiyle hükmün de hukuka aykırı hale geldiğini, manevi tazminat talebinin ıslah yoluyla artırılmasının usulen mümkün olmadığını, faiz başlangıç tarihinin kaza tarihi olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu, ayrıca müvekkil şirketin yükleniciliğini yaptığı ...

Enerji Elektrik Üretim A.Ş. tarafından, dava konusu olayın gerçekleştiği ... III Termik Santral inşaat alanının tüm inşaat risklerine karşı ... Sigorta A.Ş. tarafından sigortalandığını, bu nedenle dava diğer davalı tarafından ... Sigorta A.Ş.’ye ihbar edilmiş olmasına rağmen bu ihbar dilekçesi üzerine işlem yapılmadığını, dosya incelendiğinde ...

Sigorta A.Ş.'ye tebligat dahi yapılmadığının görüldüğünü, bu yönüyle hem İlk Derece Mahkemesi kararının hem de Bölge Adliye Mahkemesi kararının usul ve kanuna aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Dosya kapsamından, davalı ... Şirketinin Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı'ndan aldığı elektrik üretim lisansı doğrultusunda Zonguldak ili sınırları içerisinde ... 3 isminde bir kömür yakıtlı termik santral yaptırdığı, Dairemizin geri çevirme kararı sonrasında dosya kapsamına alınan belgeler arasındaki geçici kabul tutanağı ekindeki evraklara göre davalı ... Şirketinin bu termik santrali Çin menşeli bir firma olan ...

Limited Şirketine yaptırdığı, belgede santralin müteahhidi kısmında bu çinli firma gösterildiği, yine davalı ... Şirketinin bizzat kendisinin bu santralin altyapı ve çevre düzenleme işlerini de dosyada bulunan 26.12.2015 tarihli sözleşme ile diğer davalı ... şirketine verdiği, davacının davalılardan ... Şirketi sigortalısı olup adı geçen şirkette kalıpçı ustası olarak çalıştığı, Ticaret Sicil belgelerine göre davalı ...

Şirketinin faaliyet konuları arasında elektrik enerjisi üretmek, üretilen elektrik enerjisini ve/veya kapasiteyi müşterilere satmak, elektrik enerjisi üretmek amacıyla her türlü tesisi kurmak, işletmeye almak, devralmak, kiralamak, kiraya vermek hususlarının bulunduğu, davacının ... Şirketi tarafından düzenlenmiş işe giriş bildirgesinde işyeri sicil numarasının ...-003 olarak gösterildiği, Kurum inceleme raporuna göre davalı ...

Şirketinin iş yeri sicil numarasının ise ... olduğu, mahkemece Kurum kayıtlarında davalı ... Şirketinin anılan şantiyedeki iş yeri tescilinin asıl işveren, davalı ... Şirketinin ... Enerji Şirketinin alt işvereni olarak tescil edilip edilmediği konusunda bir araştırma yapılmadığı, davalı ...

Şirketinin İlk Derece Mahkemesi aşamasında süresinde sürekli iş göremezlik oranı itirazı olduğu gibi istinaf aşamasında da sürekli iş göremezlik oranına itiraz ettiği, Bölge Adliye Mahkemesince adı geçen davalının bu yöndeki istinaf isteminin “itirazının somut veriye dayanmadığı,” gerekçesi ile reddine karar verildiği, emsal ücret araştırması yapılırken meslek odasından araştırma yapılmadığı, davalı ... Şirketinin davanın ...

Sigortaya ihbar edilmesi yönünde 19.01.2017 tarihli ihbar dilekçesi ibraz ettiği, ancak dilekçenin gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan Kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

5510 sayılı Kanun'un 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye,

usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır."

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Ayrıca zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, Bölge Adliye Mahkemesince rücuan tazminat dava dosyası olan ve en son Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2022/541 Esas dosyası, yine aynı kaza olayına ilişkin Zonguldak 4.Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/246 Esas 2019/359 Karar sayılı dava dosyası göz önünde bulundurulmaksızın Kurum inceleme raporunda belirlenen kusur oranlarına itibar edilmesi yerinde olmadığı gibi temyiz eden davalı şirketin sürekli iş göremezlik oranına itirazlarının gereği yerine getirilmeden sonuca gidilmiş olması da isabetsizdir. Bunlar yanında meslek odasından ücret araştırması yapılmaksızın ücret tespiti ve yukarıda açıklanan ihbar dilekçesinin yerinde getirilmemiş olması da yerinde görülmemiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince yapılacak iş, davalı ... Şirketinin davanın ... Sigorta'ya ihbar edilmesi yönünde 19.01.2017 tarihli ihbar dilekçesinin gereğini yerine getirmek, rücuan tazminat dava dosyası ve ceza dava dosyasının güncel halleriyle birer örneğini celp etmek, davalılar ... Enerji Şirketi ve ... Şirketi yetkilileri hakkındaki suç duyurusunun akıbetini araştırmak, tüm bilgi ve belgeleri topladıktan sonra davalılar ... Enerji Şirketi ve ...

Şirketi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığını tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlemek, devamında farklı bir bilirkişi heyetinden kusur raporu alarak kusurun oran ve aidiyetini tespit etmek, sırasıyla Yüksek Sağlık Kurulundan, Yüksek Sağlık Kurulu kararına itiraz edilmesi halinde Adli Tıp Kurumu Üçüncü İhtisas Dairesinden, raporlar arasında çelişki oluşması ve itiraz halinde ise Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulundan raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde rapor almak ve davacının sürekli iş göremezlik oranını belirlemek, sigortalının yaptığı iş, yaşı,

kıdemi belirtilmek suretiyle meslek odasından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, elde edilecek sonuçları dosyadaki diğer verilerle birlikte değerlendirip davacının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlemek, sonrasında kazalının maddi zararını yeniden hesaplatmak ve usuli kazanılmış hakları gözeterek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR