Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2009/17340 K.2010/4311

11. Ceza Dairesi 2009/17340 E., 2010/4311 K. DOLANDIRICILIK NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK TACİR VEYA ŞİRKET YÖNETİCİLERİ İLE KOOPERATİF YÖNETİCİLERİNİN DOLANDIRICILIĞI 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 158 ] 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 14 ] 6762 S.

TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 15 ] "İçtihat Metni" Dolandırıcılık suçundan sanık M.Emin hakkında yapılan yargılama sırasında mahkemenin görevsizliğine ve adı geçenin eyleminin cezai yaptırımının 5237 sayılı Kanun'un 158/1-h maddesi kapsamında kaldığı,

yargılama ve delilleri değerlendirme yetkisinin ağır ceza mahkemesine ait olduğundan bahisle dosyanın görevli ve nöbetçi ağır ceza mahkemesine gönderilmesine ilişkin (Balıkesir Birinci Asliye Ceza Mahkemesi)'nin 17.02.2009 tarihli ve 2007/742 esas, 2009/117 sayılı kararına vaki itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin (Balıkesir İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nin 30.04.2009 tarihli ve 2009/319 değişik iş sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesinde, ''Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Ka-nunu'nda yer alan yağma (m. 148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m.

158), hileli iflas (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir." hükmünün yer aldığı ve dosya kapsamına göre, sanığın eylemini çalıştığı şirketin ticari faaliyeti sırasında gerçekleştirmek suretiyle işlemiş olması ve delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli mahkemeye ait bulunması karşısında, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca,

anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 14.08.2009 gün ve 2009/9332/45227 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C.Başsav-cılığı'nın 09.09.2009 gün ve KYB.2009/199306 sayılı ihbarnamesiyle Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip, gereği görüşüldü: 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; dolandırıcılık suçunun, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında;

kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi durumunda, nitelikli dolandırıcılık suçunun meydana geleceğini düzenlemiştir. Tacir kavramı, Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde. "Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalariyle halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmıyan diğer bir şirket adına (ortak sıfatiyle) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur" biçiminde düzenlenmiştir.

14. maddenin ikinci fıkrasına göre; herhangi bir kişinin, ticari bir işletmeyi, fiilen faaliyete geçirmemiş olması halinde de ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilanlar ile halka duyurmuş olması ya da işletmesini ticaret siciline kaydettirip, bu durumu ilan etmesi durumunda da o kimse yine de tacir sayılacaktır.

Ticaret Kanunu'nda bu şekilde tarifini bulan tacirin, ticari faaliyeti sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kabul olunacaktır. Tacir, malını satarken dolandırıcılık suçunu işlemiş ise, kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle bu fiili gerçekleştirdiğinden anılan bent uyarınca cezalandırılması gerekecektir.

İşlenen suçun, tacirin ticari faaliyeti ile ilgisinin bulunmaması halinde; örneğin, tacirin eşine evlilik hediyesi olarak otomobil satın alması sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda bu bent uygulanamayacaktır.

Küçük ve mahcurlara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten veli ve vasinin tacir sayılamayacağı, tacir sıfatının, temsil edilene ait bulunduğu, ancak kanuni mümessilin ceza hükümleri bakımından tacir gibi mesul olduğu anılan Kanun'un 15. maddesinde düzenlenmiştir. Şirketler ise Türk Ticaret Kanunu'na göre; kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmaktadır.

Yine 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.

Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, faalin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir.

Fail hakkında bu hükme göre cezalandırılabilmesinin istenebilmesi için öncelikle, ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit olunmalı, bu şartların varlığı halinde sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesine göre cezalandırılması istenmelidir.

Şirket yöneticisi olmayıp, şirkette çalışan kişilerin, şirket adını kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinde bu bentteki nitelikli halden söz edi-lemeyeceği için, şartları var ise maddenin diğer bentlerindeki nitelikli hallerin var olup olmadığının araştırılması zorunludur. Bunların bulunmaması durumunda dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesi uyarınca failin cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalardan sonra, somut olay incelendiğinde; suçun işlendiği 22.06.2004 tarihinde A... Pazarlama isimli firmada pazarlamacı olarak çalışan sanığın, şikayetçinin evine gelerek, onu çeşitli hile ve desiselerle hataya düşürüp, "çekilişte size saat çıktı, bunu alabilmen için ızgarayı da satın alman gerekli" diyerek, 10 TL peşin, 80 TL karşılığı da senet almak suretiyle, ızgarayı satarak,

saati de vermeden gitmek şeklinde işlendiği iddia olunan dolandırıcılık suçunda, failin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesinde öngörülen kişilerden olmadığının anlaşılması karşısında, Balıkesir Birinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 17.02.2009 gün ve 2007/742 esas, 2009/117 sayılı kararına yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin Balıkesir İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.04.2009 gün ve 2009/319 değişik iş sayılı kararında bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle, CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE,