Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/4814 K.2021/2706

1- Sanık hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve tefecilik suçlarından dolayı kamu davası açıldığı, sanığın mahkemedeki savunmasında; oğlu ile... isimli şahısların Isparta ilinde bir iş yeri açtıklarını, kendi vergi levhasının kullanıldığını, iddianamedeki olaylarla bir ilgisinin olmadığını, inceleme yapılan iş yerinin Aksu İlçesinde bulunduğunu burada nakliyecilik faaliyetini yürüttüğünü beyan ettiği, temyiz dilekçesinde ise, oğlu ... ile...’un kendisine gelerek vergi levhasını kullanıp Isparta’da cep telefonu alım satım faaliyetiyle ilgili bir iş yeri açmak istediklerini ve kendisinin de kabul ettiğini,

Aksu ilçesinde hiçbir iş yerinin olmadığını ifade etmesi, vergi suçu raporu ve eklerinde inceleme yapılan yere ilişkin adresin “ ....

Aksu/Isparta” olarak yazılı olduğu, vergi numarasının ise bazı yerlerde 7740022727, bazı yerlerde ise 7740022725 olarak yazılı olması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından, öncelikle vergi dairesine yazı yazılarak vergi incelemesi yapılan mükellefin kimlik numarasına ilişkin çelişkinin giderilmesi ve incelemenin hangi iş yeri ile ilgili yapıldığının ve bu iş yerinin faaliyet konusunun sorulması,

daha sonra sanığın oğlu olan ... ile...’un CMK’nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak sanığın beyanı doğrultusunda tanık olarak ifadelerine başvurulması ve iş yeri ile kendilerinin ilgilenip ilgilenmediğinin sorulması, gerekirse faturalar üzerindeki yazı ve imzaların sanığa ya da tanıklara ait olup olmadığı hususunda uzman bir kurum veya kuruluştan bilirkişi raporu aldırılması, faturaları kullanan mükellefler dinlenerek sözü edilen faturaları hangi ilişki karşılığında kimden aldıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması, tefecilik faaliyetiyle ilgili olarak da;

sliplerden kredi kartları sahiplerinin belirlenmesi yönünde bankaya müzekkere yazılarak kredi kartını kullanan kişilerin tespit edilmesi, kredi kartı çekimleri ile adlarına fatura düzenlenen kişilerin aynı olup olmadığının tespit edilmesi,

bu tespitlerden sonra kredi kartları kullanılan ve adlarına fatura düzenlenen kişilerden kanaat oluşturacak sayıda kişinin tanık olarak beyanlarına başvurulması ve tanıklardan sanık ile aralarındaki ticari ilişkinin ayrıntılarının, gerçekten faturalardaki yazılı malı alıp almadıklarının, yapılan işlemler için sanığa komisyon ödeyip ödemediklerinin sorulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2- Kabule göre de;

a) Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, suç tarihi itibarı ile her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sahte fatura düzenleme ve sahte fatura kullanma suçları birbirinden bağımsız ve ayrı suçlar olup birbirine dönüşemeyeceği de gözetilmeden hüküm fıkrasına “sahte fatura düzenlemek ve kullanmak” denilerek hükmün karıştırılması,

c) Aynı takvim yılı içerinde birden fazla sahte fatura düzenleme eylemlerinde TCK’nin 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini,

d) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın değişik gerekçesi ile oy çokluğuyla sair yönlerden oy birliği ile 17/03/2021 tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında;

sanık ...'un ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, ya da borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eyleminin 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağı,

ayrıca sanık hakkında "gerçeğe aykırı belge dünlenmesi" eyleminden açılmış bir dava bulunmadığından sayın çoğunluğun sanığın eyleminin "5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna" ilişkin kabule göre bozma düşüncesine katılmıyorum. 17.03.2021