Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2021/18427 K.2023/2627

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.04.2015 tarihli ve 2014/452 Esas, 2015/153 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 157 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci, 50 nci maddesinin birinci fıkrası ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile toplam 8.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık, kararı temyiz ettiğine dair dilekçe vermiş, dilekçe ekinde ise fatura, kargo teslim fişi, paranın iade edildiğine ilişkin dekont ve sözleşme örneğini sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanığın, işlettiği çağrı merkezi aracılığı ile katılanı arayarak "İstanbul Bankalar Kurumundan arıyoruz, Garanti Bankasından kullanmakta olduğunuz 350 TL kart aidatını geri istiyorsanız göndereceğimiz mesajı onaylayın" şeklinde sözler söylediği ve cep telefonuna gelen işlem doğrulama şifrelerini sanığa söyleyerek, kartından bilgi ve rızası dışında 350 TL para çekildiği, böylece sanığın üzerine atılı suçu işlediği iddiası ile hakkında kamu davası açılmıştır.

2. Katılanın telefonuna "Noktamaza.com uzerınde yapmakta olduğunuz 315.00 TL tutarlı işlem için 3D secure islem dogrulama şifreniz: 872228" , "yapmakta olduğunuz 315.00 Tl tutarlı islem icin 3D secure islem doğrulama şifreniz: 425704" şeklinde iki adet mesaj geldiği tutanak altına alınmıştır.

3. Dosya arasında bulunan Garanti Bankasının 20.08.2014 tarihli yazısı ile, katılanın kredi kartından üye iş yeri ... Paz. SANAL PO unvanlı iş yerinden harcama yapıldığı ve IP numarası bilgisi verilmiştir.

4. Katılanın arandığı numaranın sanık adına kayıtlı olduğuna dair yazı dosya arasındadır.

5. Sanık soruşturma aşamasında alınan ifadesinde. Muğla ilinde çağrı yöneticisi olarak çalıştığını, bireysel check up sattığını, katılana da yine satış yapılarak 01.07.2014 tarihinde kargolandığını, katılanı kredi kartı aidatı için aramadıklarını, katılanın ürünü iade etmek istemesi halinde iade alacaklarını ancak böyle bir talepte bulunmadığını, kargoyu teslim alan olarak görünen kişinin de yine katılan olarak göründüğünü, suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiştir.

Mahkemedeki savunmasında da; telefon üzerinden asistan ve bireysel check up sunduklarını, bedel tahsil edilince müşteriyi hastaneye yönlendirdiklerini, müşterinin yararlanacağı check up hizmet sözleşmesi evrakının gönderildiğini, katılanın bu kargoyu teslim aldığını, üründen vazgeçtiğine dair bir talebinin bulunmadığını, eğer hizmetten yararlanmamış ise parasını iade edeceğini söylemiştir.

6. Mahkemece, sanığın çağrı merkezi işlettiği, katılanın kredi kartı aidatının alınabileceği söylenerek hile ile aldatıldığı, katılanın herhangi bir talebi olmaksızın check up işlemlerine yönelik belge düzenlendiği, bu yolla 315,00 TL haksız menfaat temin edildiğinin tüm dosya kapsamından anlaşılması ve sanığın üzerine atılı suçu işlediği yönündeki kabulü ile hakkında temyize konu mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Suç tarihinde katılanın kullandığı telefonu arayan kişinin katılana "İstanbul Bankalar Kurumundan arıyoruz, Garanti Bankası'ndan kullanmakta olduğunuz 350 TL kart aidatını geri istiyorsanız göndereceğimiz mesajı onaylayın" diyerek katılandan kredi kartı bilgilerini aldığı, katılana bir şifre geleceği söylendiği ve katılanın telefonuna gelen mesajdaki şifreyi de arayan kişiye verdiği, katılanın verdiği bilgilerle kredi kartından 350,00 TL tutarında çekim yapıldığı, bu şekilde sanığın atılı suçu işlediği iddia edilen olayda; sanık savunması, katılan beyanı, banka yazıları ile dosya kapsamına göre;

katılana ait kart bilgileri ele geçirilip kullanılarak haksız menfaat temin edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü tesisi,

2. Kabule göre;

a) Dolandırıcılık suçunda, hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 ve 254 üncü madde fıkraları gereğince uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri zorunluluğu,

b) Sanık hakkında hapis cezası alt sınırdan tayin olunduğu halde, ayrıca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

c) 5237 sayılı Kanun'da cezaların içtimaına dair bir düzenleme bulunmadığı halde, sanığa verilen hapisten çevrilen adli para cezası ile doğrudan verilen adli para cezasının toplanmasına karar verilerek hüküm kurulması,

d) Sanığın temyiz dilekçesinde, katılana parasının iade edildiğini belirtmesi karşısında, bu hususun araştırılması ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği,

e) Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan hüküm kurulmasına karşın, gerekçeli karar başlığında suç adının "bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" olarak yanlış yazılması,

Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.04.2015 tarihli ve 2014/452 Esas, 2015/153 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı itibarıyla sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,