Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/5892 K.2010/2146

Taraflar arasında görülen davada İzmir Asliye 5.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 13.12.2007 tarih ve 2005/77-2007/694 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 23.02.2010 gününde taraf avukatları tebligata rağmen duruşmaya gelmediklerinden temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı Tasfiye halinde Ün Mühendislik Müş.İnş.San Ltd tasfiye memuru dava dilekçesinde davalı Çözgü Mimarlık Organizasyon İnş San Ltd ile kira ve genel gider katılım paylarını ödemesi koşuluyla Kıbrıs Şehitleri Caddesi No 46 K.6 D.34 Alsancak İzmir adresindeki davacı şirkete ait büroda davalı şirketin faaliyetlerini sürdürmesine karar verildiği davalı şirketin İzmir Ticaret Siciline kayıtlı adresinin halen bu adres olduğu esasen davalı şirket bu adresi davacı şirketle birlikte fiilen terk etmiş bulunmasına rağmen davalı şirketin kendisine yeni bir adres bulmadığı gibi yasaya aykırı bir şekilde hukuken geçersiz olan eski adresini sicilden

terkin ettirmeyerek yasalara karşı hile yaptığı davalı şirketin şirket merkezi olarak kullanılan bürodaki tüm menkullerinin aslında davacı şirkete ait olduğunu , davalı şirketin kira ve genel giderlere katılım payından kaynaklanan borcunu ödemediğini bunun üzerine İzmir 7.icra Müdürlüğünün 1999/9154 tarihli ve İzmir 5.icra Müdürlüğünün 2000/1737 takip sayılı dosyası ile ana para ve faizler için takip yapıldığını ancak bu takiplerin de semeresiz kaldığını ve alacaklarının tahsil edilemediğini 2005 yılı itibariyle yaklaşık l0 milyar TL yi bulan alacakların tahsili için davalı şirketin ortağı ... tarafından diğer ortaklar aleyhine İzmir

l.Ticaret mahkemesinin 2001/895 sayılı kayyum tayini davası açıldığını kendilerinin bu davaya feri müdahil olarak katıldıklarını ancak TTK.nun 53.maddesi hükmüne göre davalı şirket sorumlularının işlem yapmadığını davalı şirket kayyumunun Av...olduğu ve ... in davalı şirket ortağı ... aleyhine İzmir l.İcra Müdürlüğünün l8.6.2003 tarih ve 2003/4919 sayılı dosyası ile takibe giriştiğini yine ortak ... aleyhine de İzmir l.icra müd.18.6.2003 tarihinde 2003/4920 sayılı dosyasıyla takip yapıldığını yapılan itiraz üzerine İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2003/493 sayılı itirazın iptali davası açıldığını bu dosyada anlaşılacağı üzere davalı

şirketin esas sermayesini tümden yitirdiğinin anlaşıldığını bu nedenle İzmir 7.icra Müdürlüğünün l999/9154 ve 5.icra Müdürlüğünün 2000/1737 sayılı dosyalarının davalı şirketin davacı şirkete borcunu ödemediğini kötü niyetle hareket ettiğini hukuken geçersiz adresinin silinmesi için TTK.53.gereğince yasal işlem yapılmasını ve ayrıca yönetimi bulunmayan 500 milyon TL kuruluş sermayesini yitiren Şirketin tasfiyesine ve tasfiye memuru atanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Çözgü Mimarlık kayyumu Av...cevabında:Çözgü Mimarlığın l996 yılında kurulduğunu İzmir l.ATM.nin 2001/895 sayılı dosyası ile şirkete resen kayyum atandığını kayyumu olduğu şirketin Ticaret sicilindeki adresinin fiilen faaliyet gösterdiği adres olmadığı davacı şirketin faturaya bağlanmış kira ve genel gider katılım payı alacakları için 7.icra müdürlüğü ve 5.icra müdürlüğünde takibe geçtiğini ancak takiplerin semeresiz kaldığını bu arada davalı şirketin düzenlenmiş defter kayıt ve belgelerinden hareketle ortak ... aleyhine İzmir l.icra Müdürlüğünün l8.6.2003 tarih ve 2003/4919 sayılı dosyası ile takibe geçtiğini ve ayrıca İzmir l.icra

Müdürlüğünün 2003/4920 sayılı ile de diğer davalı ... aleyhine takibe devam ettiğini vaki itirazları üzerine itirazın iptali davaları açıldığını şirket mali müşavirinin l8.2.2004 tarihinde hazırlanan raporunda şirketi uzun süredir gelirinin olmadığını şirket sermayesinin arttırılmadığını bu yüzden özvarlığın bilançoda eksi değer verdiğini bu nedenle TTK.nun 434.maddesinin 3.bendi göndermesiyle bu halin tasfiye nedeni olduğunu belirttiğini nitekim 22.l2.2001 tarih ve 2001/3500 sayılı Bakanlar Kurulu kararı gereğince 3l.l2.2004 tarihi itibariyle şirket sermayesinin asgari 5.000.YTL ye arttırılmadığından şirketin tasfiyesinin gerektiğini

belirtmiştir.

Mahkemece iddia,savunma ve dosyadaki kanıtlara göre,TTK.nun 53.maddesi uyarınca bütün mahkemeler ve memurlar ,Ticaret ve Sanayi odaları ve noterler görevlerini yaparken bir ticaret ünvanının tescil edilmediği veya kanunun hükümlerine aykırı olarak tescil yahut istimar edildiğini öğrenirlerse keyfiyeti yetkili ticaret sicil memuruna veya C.Başsavcılığına bildirmeye mecburdurlar hükmünü içerdiği,ancak bu konunun davanın esasına ilişkin olduğu,her ne kadar TTK.nun 436.md.gereğince şirket alacaklılarının esas sermayenin 3/2 sini kaybeden şirketin feshini dava edebilecekler ise de davacının davalı şirket hakkında İzmir 7.icra Müdürlüğünün ve

5.icra müdürlüğünü ilgili dosyalarında takibe koydukları alacaklarının henüz kesinleşmediği, dava tarihi itibariyle dava açmakta hukuki yararın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı temsilcilerince temyiz edilmiştir.

Dava,TTK’nun 436.maddesi hükmü uyarınca açılmış şirket feshi isteminden ibarettir.Mahkemece henüz davacı alacağının kesinleşmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de,davacı tarafından davalı hakkında girişilen İzmir 7.İcra Müdürlüğünün 1999/9154 sayılı takip dosyasının kesinleştiği görülmektedir.Bu durumda mahkemece Av....’in 27.10.2003 tarihinde kayyumluk görevinden ayrıldığı gözetilerek usulünce taraf teşkili sağlandıktan sonra TTK’nun 436.maddesi uyarınca davalı şirketin esas sermayesinin 2/3’ünü kaybedip kaybetmediği belirlenerek hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde noksan incelemeyle hüküm tesisi hatalı olmuş ve kararın açıklanan nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.