Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/15174 K.2010/365

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 5.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21.05.2007 tarih ve 2005/163-2007/279 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin bankalardan alacağı kredinin teminatı için müvekkili şirketin bazı taşınmazları üzerine ipotek verme yetkisi olan vekil ...' un tapuda düzenlenen ipotek sözleşmesinde bu yetki aşılarak, davalı şirketin ipotek alacaklısı olarak gösterildiğini, oysa vekaletin ipotek alacaklısı davalı değil, 3 ncü kişi banka olacak şekilde tesis edildiğini, vekilin davalı şirketin çalışanı olması dahi davalı şirketin kötüniyetini gösterdiğini, bu durumda davalı şirketin müvekkilinden bir hak talep edemeyeceği ve esasen bir alacağı da bulunmadığı halde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davalının takip başlattığını,

yasaya aykırı olarak icra emri gönderdildiğinden itiraz edilemeyip takibin kesinleştiğini, Gebze Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2004/100 Esas sayılı dosyasına bu yolsuz ipotek tescilinin iptali için dava açtıklarını, o davada menfi tespit talep etmeyi unuttuklarını, yolsuz tescilin iptaline o davada karar verilse dahi, kesinleşmiş icra takibine etkisinin olmayacağını ileri sürerek, davalıya borçlu olunmadığının tespitini, en az % 40 oranında kötüniyet tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, İİK' nun 250/son cümlesine göre, ipoteğin iptali hakkındaki davalarda İİK' nun 72 nci maddesi hükümleri kıyasen uygulanacağından, bu davadan önce açılan o davanın sonucu alınmadan bu davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, öte yandan davalı şirket hiselerinin dava dışı Kombassan A.Ş.'ne devrindEn sonra ortaya çıkacak olan borçlara davalı şirketin ortaklarından olan davacı şirketin de ipotek vermeyi taahhüt ettiğini, bu dava konusu ipoteğin bu amaçla tesis edildiğini ve gerçek borca dayalı olduğunu,

vekaletnamenin hisse devrinden sonra verilmesinin davacı şirketin kötüniyetini gösterdiğini ve hisse devrindeki taahhüde aykırı şekilde kaleme alındığını, 6 yıl boyunca benimsedikten sonra ipoteğe vekaletnamenin kapsamından ötürü itiraz ettiğini, ipotek geçersiz olsa bile, davacının borcunun sabit olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve toplanan kanıtlara göre, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile davalının yaptığı takibin kesinleşmesinden sonra, davacının açtığı o dava sonunda vekaletnamede geçerli bir yetki bulunmadan ipotek tesis edildiği gerekçesiyle ipoteğin kaldırılmasına karar verilmekle, takibin dayanağı olan ipoteğin geçersiz hale geldiği, alacağın temeli olan hukuki ilişkinin ortadan kalktığı, böyle bir ipoteğe itibar edilemeyeceği, davalının kötüniyetinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle, menfi tespit isteminin kabulüne, tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin, var olduğu düşünülen hakkın kullanımı kapsamında başlatılmış bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında, mahkemece kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin temyizine gelince; dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacının davalı aleyhine işbu davadan önce Gebze 2 nci Asliye Hukuk Mahkemesi' ne açtığı davada, davacının davalı şirkete gerçekte borcu bulunmadığı ve ayrıca vekaletname kapsamı aşılarak ipoteklerin tesis edildiği ileri sürülerek, ipoteklerin kaldırılması talep edilmiş, işbu dava devam ederken 07.03.2006 tarihinde yargılamaya son verilerek, ipotek işleminin dayanağı olan vekaletnamenin ipotek tesisi için yeterli olmadığı, vekaletnamedeki yetki ve sebep dışına çıkılarak ipotek tesis edildiği,

taraflar arasında alacak-borç ilişkisi olup olmadığının değerlendirilmesine gerek olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmiştir. Bu kararın bulunduğu dosyanın fotokopilerini davacı vekili ibraz etmiş olup, kararda kesinleşme şerhi bulunmadığı gibi, davalı yan kararın kesinleşmediğini temyiz dilekçesinde ileri sürmüştür. Temyize konu kararın gerekçesinde de anılan kararın kesinleşip kesinleşmediği belirtilmemiştir.

Mahkemece o kararın kesinleşip kesinleşmediği üzerinde durulmadan, o mahkemece vekaletnamede geçerli bir yetki bulunmadığı gerekçesiyle ipoteğin kaldırılmasına karar verildiği, takibin dayanağı olan ipoteğin geçersiz hale geldiği gerekçesiyle menfi tespite karar verilmiştir.

Oysa, o davanın kabulü kararının kesinleşip kesinleşmediği üzerinde durulması, kesinleşmiş ise işbu davada davalı yanın derdestlik itirazındabulunmadığı da gözetilerek davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü ile şimdiki gibi menfi tespit isteminin kabulü kararı verilmesi gerekecektir. Şayet o davanın kabulü kararı temyiz edilip bozulur ve o davanın reddine karar verilip kesinleşirse işbu davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmeli ve borcun gerçekte bulunmadığı iddiası incelenmemelidir.

Bu durumda, o kararın kesinleşip kesinleşmediği üzerinde durulup, az önce açıklanan çerçevede davanın ele alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yönden eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

3-Bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin diğer, temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.