Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/2746 K.2010/9527

Taraflar arasında görülen davada Kuşadası 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 25.09.2008 tarih ve 2007/123 - 2008/314 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili kooperatifin sınırları içinde mevcut taşınmaz maliki olan davalının, altyapı hizmetlerinden yararlandığı halde bedelini ödemediğini, 334,00 TL asıl, 1.382,60 TL işlemiş faiz toplamı olan 1.716,60 TL'nın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizce, kooperatifin, ortak olmayan ve kooperatif sınırları içinde taşınmazı bulunan kişilerden ortak giderlere katılım payı isteyebileceği nazara alınarak davacı tarafça yapılan harcamaların neler olduğunun açıklattırılması ve bu harcamaların yerindeliğinin gerektiğinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle bozulmuş, mahalli mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda benimsenen bilirkişi raporuna göre,

davacının yaptığı alt yapı harcamaları nedeniyle davalının ödemesi gereken katılım payının 330,82 TL olduğu, süresinde ödeme yapılmaması nedeniyle işlemiş faizden davalının sorumlu olacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile takibin devamına, kabul edilen kısım üzerinden % 40 icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Ancak, davacı kooperatif ortağı olmadığından davacı kooperatifin davalıya hitaben keşide ettiği 24.03.2003 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi araştırılmak, ihtarname ile verilen 7 günlük süre eklenmek suretiyle davalının temerrüt tarihinin belirlenmesi, sonrasında davacı kooperatif ortağı olmayan davalının sağlanan hizmetlerden yararlandığı ve belirlenecek temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz ödemesi gerektiği nazara alınmak suretiyle hüküm tesisi gerekirken, eksik inceleme ile davacı kooperatif ile ortakları arasında geçerli olabilecek olan genel kurul kararı ile kararlaştırılan gecikme faizinin bu davada geçerli olduğunun kabulü doğru olmamıştır.

3-Ayrıca, davalı aleyhine 334,00 TL asıl, 1.382,60 TL işlemiş faiz toplamı 1.716,60 TL'nın tahsili amacıyla icra takibine girişilmiş, mahkemece de kabul gören bilirkişi raporuna göre davalının asıl borcunun 330,82 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda asıl alacak bakımından kısmen ret nedenine dayalı olarak davada kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

4-Diğer taraftan icra takibine konu alacağın dayanağı su kuyusu inşaatı, elektrik trafosu imali ve site içi yolların onarımı ve drenajı nedeniyle yapılan masraflar olduğuna göre, takibe dayanak yapılan alacağın likit olmadığının kabulü gereklidir.

Bu durumda, mahkemece, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerekirken hükmedilmesi de doğru bulunmamıştır.