Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/14856 K.2012/5312

Taraflar arasında görülen davada Küçükçekmece 1.Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 20.10.2009 tarih ve 2008/1847 - 2009/1794 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı ... tarafından ayrı ayrı istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı Banka’nın Sefaköy Şubesi’ndeki davacı hesabından, davacının bilgisi dışında 5.370,00 YTL tutarındaki paranın havale edildiğini öğrenince hemen ilgili bankaya başvurduklarını, yapılan araştırmada paranın davalı ...’in kredi kartına yatırıldığının tespit edildiğini, ihtara rağmen davacının zararının giderilmediğini ileri sürerek, 5.370,00 YTL’nın 21.08.2008 tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Banka vekili, husumetin bankaya yöneltilemeyeceğini, yapılan işlemlerde davalının bir kusuru olmadığını, davacının şifresini korumakla yükümlü olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... savunma yapmamıştır.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere göre, davacı ile davalı Banka arasında internet bankacılığı kullanılması ile ilgili yapılan sözleşmede davacının şifre saklama yükümlülüğü bulunduğundan dava konusu olayda davalı Banka’nın kusurunun olmadığı, diğer davalının sebepsiz zenginleştiği gerekçeleri ile davalı Banka aleyhine açılan davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı ... ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.

1- Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davalı banka yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni ve misli olarak iade etmekle yükümlüdür (5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 61 nci maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK'nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur.

Aynı Yasa'nın 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir.

Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda, davacının davaya konu internet yolu ile yapılan işlemde kullanılan şifre ve parola gibi kişisel bilgilerinin davacının kusuru ile ele geçirildiği kanıtlanmadığı gibi, diğer davalı havale alıcısıyla davacının eylem ve işbirliği içinde olduğu hususu da savunulmamıştır. Ayrıca, taraflar arasındaki sözleşmede mevcut sorumsuzluk hükmünün BK'nun 99/2 nci maddesi karşısında davacıyı bağlayıcı yönü de bulunmamaktadır.

Bu durum karşısında, davalı bankanın, davacının hesabından bilgisi ve rızası dışında çekilen paradan sorumlu olduğu, hesapta bulunan parayı kötü niyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmediği, şifrenin ele geçirilmesinde davacının kusurunu ispat edemediği dikkate alınıp, davanın bu davalı yönünden kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2- Davalı ...'in temyiz itirazlarının incelenmesine gelince: Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinden doğan zarar bankanın zararı olup mevduat sahibinin BK 306, 307. maddeleri uyarınca bankaya karşı alacağı aynen devam ettiğinden husumet bankaya yöneltilir. Mevduat sahibi davacı tarafından davalı ...'e husumet yöneltilemeyeceğinden, bu davalı aleyhine yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, internet dolandırıcılığı suretiyle davacının davalı banka şubesinde mevcut vadesiz hesabından yapılan havale suretiyle gerçekleşen zararın davalı banka ve paranın havale edildiği davalı gerçek kişiden tahsiline yöneliktir. Mahkemece, davacı, şifresini saklama yükümlülüğünü ihlal ettiği için tümüyle kusurlu bulunarak davalı banka hakkındaki davanın reddine, diğer davalı hakkındaki davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizin konuyla ilgili hemen tüm kararlarında, ortaya çıkan zararlı sonucun hesap sahibinin değil bankanın parası üzerinde gerçekleştiği ve fakat bu duruma hesap sahibinin müterafik kusurunun etkide bulunabileceği, bu durumda davalı bankanın davacının kusuru oranında takas-mahsup savunmasında bulunabileceği kural olarak kabul edilmektedir.

Fakat, işbu kararın (1) nolu bendine de yansıyan çoğunluk görüşü çerçevesindeki Dairemiz kararlarında, hesap sahibine atfedilecek müterafik kusurun, ancak, hesap sahibinin şifresini üçüncü kişilere kullandırması gibi somut bir duruma ilişkin olabileceği belirtilmekte ise de, müterafik kusur olgusunun bu denli dar ve somut bir çerçeveye sıkıştırılmasının yerinde olmadığını, her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim.

Nitekim, dosya kapsamı gözetildiğinde, “zararlı sonuç” davacının bilgisayarından bir şekilde elde olunan kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiştir. Bu durumda, tacir olan davacının -sözleşmesel olarak da yükümlenmesine rağmen- kişisel bilgilerini korumakta, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemekte kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğinin, basiretsiz davrandığının kabulü kaçınılmazdır.

Aksini iddia eden hesap sahibinin, MK’nun 6. maddesi uyarınca bu iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu ve fakat bunu kanıtlayamadığı dosya kapsamıyla sabittir. Ancak, davalı banka da sistemin ve sisteme giren mudinin güvenliği için ek önlemler almayı ihmal ettiği, alınan kimi önlemleri ise zorunlu kılmadığı için kusurlu kabul edilmelidir. Bu durumda, ortaya çıkan zararlı sonuçta her iki tarafın müterafik kusurunun varlığında duraksanmamalıdır.

Taraflara izafe olunacak kusur oranı, dosya üzerinde inceleme yapan bilirkişi tarafından değerlendirilmiş ise de, bilirkişinin internet ve bilgisayar güvenliği konularında uzman olmadığı ortada olup, uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle taraflara izafe olunacak kusur durumunu da belirleyecek şekilde rapor alınarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece davalı banka aleyhine açılan davanın reddine dair kararın bu gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan, Dairemizin muhterem çoğunluğunun davalı banka hakkındaki kararın bozulmasına ilişkin gerekçesine katılmıyorum.