Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/4941 K.2011/16002

Taraflar arasında görülen davada İzmir 1.Tüketici Mahkemesi’nce verilen 30.12.2009 tarih ve 2009/544 - 2009/615 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...Ş.'deki hesabına bağlı bankamatik kartı bulunduğunu, 02.11.2008 pazar günü, davalı ...'a ait bankamatik kartının da kullanılabileceği diğer davalı Asya Katılım Bankası şubesindeki bankamatikte kartını kullanmak isterken kartın bloke edildiğini, ertesi gün aynı hesaba ait diğer kart ile hesabını kontrol eden müvekkilinin eksik para olduğunu gördüğünü, davalıların gerekli güvenliği sağlayamadıklarını, kartının çalınması nedeniyle davacının zararının 3.100 TL olduğunu ileri sürerek, bu miktarın 03.11.2008 tarihinden itibaren kısa vadeli avanslar için uygulanan avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan ING Bank A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunmuş, kartının yanında şifresini de 3. kişilere ileten veya çaldıran, bunu süresinde müvekkil bankaya bildirmeyen davacının kusurlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı vekili, güvenlik kamerası kayıtlarına göre, kartının sıkışması üzerine davacının yanına gelen şahsa kartının şifresini söylediğini, şahsın davacıya yardım etmeye çalıştığını, başarılı olamayınca davacının ATM'den ayrıldığını, daha sonra kimliği belirlenemeyen şahsın gelerek davacının kartını alıp gittiğini, davacının şifresini gizlemek konusunda özenli davranmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, şifreyi başkasının öğrenmesine meydan verecek şekilde hareket eden davacının zararın oluşmasında kusurlu olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, davacıya ait bankamatik kartının davalı bankanın ATM cihazında bloke edilmesi ve kötüniyetli üçüncü kişilerin eline geçmesi üzerine, davacının hesabından para çekildiği iddiasına dayalı alacak istemine ilişkindir.

4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 3/e maddesinde tüketicinin "Mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi", 3 (h) bendinde tüketici işleminin "mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemin" ifade edeceği, aynı yasanın ikinci maddesinde ise bu kanunun, birinci maddede belirtilen amaçlarla mal veya hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birinin oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsayacağı belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının bankamatik kartının davalı bankaya ait ATM cihazında bloke edildiğinin ve bu şekilde üçüncü kişilerce hesabından para çekildiğinin iddia edilmiş olmasına ve bu işlemin TTK'nun 4. maddesi gereğince ticari iş niteliği bulunmasına göre, 4077 sayılı yasa kapsamında kalan tüketiciden ve bir tüketici işleminden söz etme imkanı bulunmaması nedeniyle mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru bulunmadığından mahkeme kararının resen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2-Bozma neden ve şekline göre davacının temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.