Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2010/9742 K.2011/2979

Taraflar arasında görülen davada Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12/05/2010 tarih ve 2009/217-2010/170 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının güvenli hizmet verme yükümlüğüne aykırı davranması sonucu müvekkiline ait davalı Bankanın Köprübaşı şubesindeki vadeli hesabından vadesiz hesabına aktarılan 92.460,00 TL.'nin farklı kişiler adına havale edildiğini ve zarara uğradığını ileri sürerek, söz konusu meblağın 20.01.2007 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında akdedilen Bireysel Bankacılık Hizmet Sözleşmesi hükümlerince internet şubesi hizmetinden yararlanabilmek için mudiye bir kullanıcı kodu ve akkart şifresi verildiğini, ayrıca para çıkışı olan işlemlerde kullanılmak üzere altı karakterden oluşan parola verildiğini, bankanın internet şubesinin sağlıklı biçimde işlemesi için gerekli tüm teknolojik donanıma sahip olduğunu, alınan güvenlik önlemlerinden biri olan CEP AJAN uygulamasında;

mudiinin hesabından herhangi bir işlem yapıldığında aynı anda kullanıcının bildirdiği telefona işlemin mesaj olarak bildirildiğini, kullanıcı bilgilerinin banka sisteminden temin edilmesinin mümkün olmadığını, dava konusu işlemlerin davacının egemenlik alanında bulunan kendisince bilinen şifreler kullanılmak suretiyle gerçekleştiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, davacı ile davalı arasındaki sözleşme gereği davacının sözleşme gereği korumakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri 3. kişilere karşı koruyamadığı ve olaya sebebiyet verdiği, davacıya ait kişisel bilgilerin hacking yöntemlerinden biri kullanılarak ve büyük olasılıkla kullandığı bilgisayardan trojan tipi casus yazılımlarla davaya konu havale işlemlerini elektronik ortamda gerçekleştiren 3. kişilerce elde edilmiş olabileceğini, gerek davacının gerekse davalı bankanın kusur ve ihmallerinin, zararın oluşmasına katkıda bulunduğu,

davalı tarafından kullanılan Cep Ajan uygulamasının havalenin gerçekleşmesinden sonra müşterinin cep telefonuna bildirilmesi sistemi olduğu, olayda davacının %20, davalı bankanın ise %80 oranında kusurlu oldukları gerekçesiyle, 73.968.00 TL.'nin 20.01.2007 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir

Kararı, davacı ve davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK’nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda mahkeme, davacının şifre ve parolasını koruyamamasının zararın meydana gelmesinde etkili olduğu gerekçesiyle davacıyı meydana gelen zararda %20 oranında kusurlu kabul etmiştir.

Oysa, davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan çekilerek başka hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalı banka, davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuruyla ele geçirildiğini de kanıtlayamamıştır.

Davalı bankanın internet bankacılığında kendisinin ve müşterilerinin güvenliğini sağlayacak güvenlik enstrümanlarının kullanılmasını zorunlu kılmayıp, somut olayda davacının insiyatifine bırakması, SMS ile bildirim, tek kullanımlık şifre, elektronik imza gibi teknolojik uygulamalara geçmemesi zararın doğmasında başlıca etken olup, davalı bankanın zarardan sorumlu olduğu açıktır.

O halde somut olayda tüm kusur davalı bankada olduğu halde, yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.