Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/5189 K.2013/21420

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 13/12/2011 tarih ve 2011/369-2011/327sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 26/11/2013 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ...ile davalı vekili Av. ... ve Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan ara bağlantı ücreti alacağının bulunduğunu, sözleşmede olmamasına rağmen Ocak 2006-Ağustos 2006 dönemine ilişkin olarak tek taraflı uyguladığı SMS faturaları nedeniyle haksız yere mahsup yaptığını, bu faturaların müvekkilince kabul edilmediğini, önceki dönem itibariyle taraflar arasında görülen davada davalının uygulamasının haksızlığının ortaya çıktığını ileri sürerek, 6.479.527.27 YTL alacağın her ay için ödenmesi gerekli günden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında SMS ücreti ödenmemesi yönünde sözleşme olmadığını, uyuşmazlıkla ilgili olarak taraflar arasında cereyan eden davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, istemlerin yersiz olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar ile tavzih isteminin kabulüne ilişkin karar Dairemizce bozulmuş, bozmaya uyulmuş, davalının taraflar arasındaki ara bağlantı sözleşmesinin 12 ve şebekeler arası bağlantı sözleşmesinin 5/1. maddesine aykırı olarak tek yanlı olarak, SMS ücretiyle ilgili uygulamasının yerinde bulunmadığı, SMS sonlandırma ücreti talep edemeyeceği, kesinleşen kararın kesin delil niteliğinde olmasına rağmen, yapılan uygulamaların hukuka uygun olmadığı, taraflar arasındaki ara bağlantı sözleşmesi uyarınca davacı alacağından yapılan mahsupların yerinde olmadığı,

davacı alacağının sözleşmenin Ek C 5/1. maddesinde ödeme gününün belirlendiği, esasen tek taraflı kesinti yaparak davalının kesinti tarihi itibariyle sebepsiz zenginleştiği, bu tarih itibariyle temerrüdün oluştuğu gerekçesiyle davanın bir kez daha kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.