Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2017/4093 K.2019/913

Taraflar arasında görülen davada ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 16/11/2016 tarih ve 2015/373 E. - 2016/774 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi’nce verilen 11/07/2017 tarih ve 2017/739-2017/915 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin müşterisi olan dava dışı ...'e ait [TELEFON] numaralı sim kartın kopyalanarak...'e ait banka hesabına giriş yapıldığını, üçüncü kişilerce hesaptan para çekildiğini, . ... tarafından açılan dava sonucu 64.085,14 TL ödeme yapıldığını, dava konusu dolandırıcılık olayında davalının kusurlu olduğunu ileri sürerek 64.085,14TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirketin ne bankaya ne de banka müşterisine herhangi bir güvenlik taahhüdünde bulunmadığını, güvenliği sağlama konusunda banka veya müşterisinden herhangi bir özel ücret alınmadığını, müvekkiline bir sorumluluğunun bulunmadığını, ayrıca zamanaşımı süresinin de dolduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davacı bankanın bilirkişi raporunda belirtildiği üzere takdiren %30 ve davalı GSM şirketinin ise takdiren %70 oranında kusurlu oldukları kabul edilerek dava konusu edilen tutarın %70 oranına tekabül eden 44.859,59 TL alacağın ödeme tarihi olan .../05/2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekilince istinaf isteminde bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, her ne kadar mahkemece zamanaşımı itirazının değerlendirilmeksizin karar verilmiş ise de 6098 sayılı TBK'nın 73/1. maddesi uyarınca, rücuen tazminat davalarında, zamanaşımı süresi tazminatın tamamının ödendiği tarihten itibaren iki yıl olduğu, eldeki davada tazminatın tamamının ....05.2014 tarihinde ödendiği, davanın ise 03.04.2015 tarihinde açıldığı, bu durumda zamanaşımı süresinin dolmadığı, davacı bankanın müşterisi ...'in interaktif bankacılık sistemindeki hesabına....in davalı GSM şirketine ait sim kartının sahte belgelerle değiştirilmesi suretiyle üçüncü kişilerce erişildiği ve hesaptan para çekildiği,

bunun üzerine dava dışı müşterinin banka aleyhine alacak davası açtığı ve dava neticesinde 64.085,14TL'nin müşteriye ödendiği, davacı bankanın sadece GSM hattı üzerinden sms göndermesi suretiyle güvenlik önlemi almış olmasının sorumluluğunu bertaraf etmeyeceği, mevduatı koruma yükümlülüğü kapsamında meydana gelen güvenlik açığının oluşumunda % 30 oranında kusurunun bulunduğu, davalı şirketin ise kendisine yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranmayarak sahte belge ile sim kart çıkartılması nedeniyle % 70 oranında kusurlu olduğu,

bu kusur oranın Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30.05.016 tarih ve 2015/15063 Esas ve 2016/5874 K. sayılı emsal nitelikli kararına da uygun olduğu, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

492 sayılı Harçlar Yasası'nın .... maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı", (1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı", 1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-...,... maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir.

Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/... maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin ....a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın e çoğunluk görüşüne katılamıyorum.