Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2011/10249 K.2013/13941

74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 53/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hüküm, sanık ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin dilekçe yazım ücretine dair hüküm tesisi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış olup;

Sanıkların, fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, sanık ...'un babası ...'a ait evin “köm” olarak tabir edilen eklentisi içinde, 2 x 2 m genişliğinde, 28 m derinliğinde çukur kazmak suretiyle izinsiz kazı yaptıkları, Gürpınar Asliye Ceza Mahkemesi'nin, anılan eyleme iştirak eden...ve ...isimli şahısların yargılandıkları 2008/73 Esas, 2008/148 Karar sayılı dosyası kapsamında icra edilen keşif sonrası, arkeolog bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, kazı çukurundan çıkarılan toprakta herhangi bir arkeolojik buluntuya rastlanmadığının, bölgenin sit alanı içerisinde yer almadığının belirtildiği,

böylece sanıkların, izinsiz kazı eylemlerini, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bir yerde gerçekleştirmiş oldukları, bu niteliğiyle eylemin, aynı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu,

her iki kanun maddesinde öngörülen hapis cezalarının asgari hadleri dikkate alındığında, sözü edilen ilk düzenlemenin sanıkların daha lehine olduğu görülmekte ise de, mahkemece, sanıkların kastlarının yoğunluğunu ve suçun işlenmesindeki özellikleri göstermesi bakımından kazılan kuyunun derinliği ve kazının süresi göz önünde bulundurularak teşdiden ceza tayin edildiği,

lehe kanun karşılaştırmasının da somut olarak sanıklar hakkında belirlenecek cezalar mukayese edilmek suretiyle yapıldığı ve 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesinin daha lehe olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmakla, gerek asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayininde, gerekse uygulanan kanun maddesinde isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiş, tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ...'ın, beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine hükmedildiğine; sanıklar.......müdafinin, sanıkların gerçek amacının su bulmak olduğuna, bilirkişi raporundaki değerlendirmenin varsayıma dayandığına, sanıklar hakkında fazla ceza tayin edildiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK’nın 53/3 maddesi uyarınca sanıkların sadece kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... ile bir kısım sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının dördüncü bendinin, “5237 sayılı TCK'nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sanıkların sadece kendi alt soyları üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar,