Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2012/33918 K.2013/28331

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

Dosya kapsamına göre, katılanın, www.zurna.com adlı internet sitesine, ... rumuzlu kullanıcı tarafından, “iş arıyorum YTL 50.00” başlığı altında “adım derya tel:02123...iş arıyorum iş verenler bu numaradan ulaşabilirsiniz”; aynı rumuzlu kullanıcı tarafından, “bekliyorum beyler YTL 20.00” başlığı altında “tel:02123...mrb beyler ben derya bana bu numaradan ulaşabilirsiniz beni istemeniz yeterli telefonlarınızı bekliycem hadi ama ne duruyorsunuzzzzzzz.”;

tekincik rumuzlu kullanıcı tarafından, “merhaba beyler YTL 50.00” başlığı altında “meraba beyler bana bu nodan ulaşabilirsiniz iş arıyorum adım derya 03123...” biçiminde ilanlarla beraber adı, soyadı, yaşı ve iş yeri telefon numarasının gerçeğe uygun olarak yazılmasından dolayı tanımadığı kişilerin kendisini iş yeri telefonundan arayarak arkadaşlık isteğinde bulundukları iddiasını içeren şikayet dilekçesi üzerine başlatılan adli soruşturma kapsamında, ilgili internet sitesi tarafından.

“IP Log kaydı tutulmadığı, ancak, ... rumuzlu kullanıcının, 28.05.2008 tarihinde [EPOSTA] elektronik posta adresi ile siteye giriş yaptığı; tekincik rumuzlu kullanıcının, 29.05.2008 tarihinde [EPOSTA] elektronik posta adresi ile siteye giriş yaptığı ve son olarak 26.07.2008 tarihinde siteye erişim sağladığı” bilgilerinin verilmesini müteakip, ilgili elektronik posta adreslerinin alındığı şirket vekili ile Telekominikasyon A.Ş.

İstanbul Avrupa Yakası İl Telekom Bilişim Ağları Müdürlüğünün cevabi yazıları sonucu, ... rumuzlu kullanıcının, [EPOSTA] elektronik posta adresine, 19.05.2008, 08.06.2008 ve 29.06.2008 tarihlerinde, sanığın ..., ...Eymirli köyündeki evinde, babasının abonesi olduğu telefona bağlı 3 farklı IP numarasıyla, tekincik rumuzlu kullanıcının, [EPOSTA] elektronik posta adresine, 08.06.2008 tarihinde, Van'da bulunan internet kafeden erişim sağladığının belirlenmesi üzerine, sanığın, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

Sanığın, [EPOSTA] elektronik posta adresinin sahibi ve kullanıcısı iken, 2008 yılında, kimliği belirsiz üçüncü kişiler tarafından, bilgisayarına yerleştirilen trojan ve solucanlar aracılığıyla şifresi ele geçirildiğinden, o tarihten beri, söz konusu elektronik posta adresini kullanamadığını, www.zurna.com adlı internet sitesindeki ... rumuzlu kişinin kendisi olmadığını ifade etmesi, sanık ve katılanın birbirlerini tanımadıklarını beyan etmeleri karşısında,

Maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmesi amacıyla; suça konu [EPOSTA] ve [EPOSTA] elektronik posta adresi hesaplarının oluşturulduğu sırada elektronik posta hizmeti veren şirkete beyan edilen kimlik bilgileri, elektronik posta adresleri oluşturulurken kullanılan IP adresi ve bağlantı için kullanılan telefon numarası, elektronik posta adreslerinin aktive edilmesi için elektronik posta adreslerinin alındığı şirkete verilen diğer elektronik posta adresi ve bu adresin kullandığı IP adresleri ve bağlantı telefon numaraları,

suça konu elektronik posta adresleri ve bunların aktive edilmesi için şirkete bildirilen diğer elektronik posta adresi ile başka adreslere gönderilen iletilerin tespit edilmesi için dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin Türkiye İletişim Kurumu Başkanlığına gönderilmesi ve elektronik iletilerin gönderildiği başka adresleri kullanan kişilerin suçta kullanılan elektronik posta adreslerinin kime ait olduğu konusundaki beyanlarının alınması,

kovuşturma aşamasında bilişim uzmanınca hazırlanan 27.12.2010 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, sanığın suç tarihinde evinde kullandığı bilgisayar üzerinde bilişim uzmanı üç kişilik bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak, şikayete konu ilanların sanığın kullanımında olan bilgisayar aracılığıyla oluşturulup oluşturulmadığı hususlarını teknik verilerle destekleyecek biçimde rapor düzenlettirilmesi, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, iddia ve savunmanın doğruluk derecesi açıklığa kavuşturulduktan sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak,

dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

1-Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında, temel cezanın tayin edilmesi ve bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın belirlenmesi sırasında uygulanan Kanun ve maddesinin; hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken, uygulanan Kanun maddesinin fıkra ve bendinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine, sanık hakkında belirlenen tam gün sayısının gösterilmemesi suretiyle TCK'nın 52/3. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- Sanığa hükmedilen ceza taksitlendirildikten sonra, TCK'nın 52/4 maddesi uyarınca, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin kararda belirtilmemesi,

3- Katılanın maddi bir zararının belirlenmediği olayda, kısmi ikrarından dolayı takdiri indirim maddesi uygulanarak cezasında indirim yapılan, kişiliği, ekonomik ve sosyal durumu olumlu değerlendirmeye tabi tutulup, hükmedilen hapis cezası adli para cezasına çevrilen sabıkasız sanık hakkında, CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasındaki koşullar irdelenip, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlarla birlikte isabetle değerlendirilerek, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler gösterilmek suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemenin uygulanıp uygulanmamasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırı,

4- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü ve TCK'nın 136/1. maddesinde öngörülen ceza miktarına göre, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,