Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2023/862 K.2026/3820

Başsavcılığınca temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması kararı verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri, sanık tarafından atılı suçun işlenmediğine, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesine aykırı hüküm kurulduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince, dosyada mevcut belge ve bilgiler, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde alınan beyanlarla birlikte dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; sanığın elektronik posta adresiyle oluşturmuş olduğu ... hesabından yaşı küçük çocuğa ait müstehcen dört adet görüntüyü paylaştığı, sanığın cep telefonunda yapılan inceleme neticesinde iki adet çocuk pornografisi niteliğinde ve bir adet hayvan ile yapılan cinsel davranışlara ilişkin videonun tespit edildiği;

ayrıca sanığın "... ..." isimli mesajlaşma uygulaması ile dosyada tanık olarak dinlenen ...'ye yaşı küçük erkek erkeğe cinsel ilişki görüntülerini ve bir hayvan ile bir çocuğun cinsel ilişki görüntülerini içeren üç adet video gönderdiği kabul edilerek, sanığın eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 226/3-2. cümle, 226/4 ve 226/5 maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu; ancak TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren TCK'nın 226/5. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi tarafından kabul edilen olay ve olgularda bir isabetsizlik görülmemiştir.

IV. GEREKÇE VE KARAR

5237 sayılı TCK'nın 226/3. maddesinde müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır.

İlk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkûm olacakları belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur. 5237 sayılı TCK'nın 226/3-2. cümlesinde sayılan bu seçimlik hareketlerinden depolama ögesi, bilişim alanında “bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak” anlamına gelmektedir (...).

Bir bilişim sisteminde depolamanın söz konusu olabilmesi için verilerin ileride yeniden kullanabilme amacıyla biriktirilmesi, tasnif edilmesi ve sanal ürünün niteliğine göre yeteri kadar bulundurulması gereklidir. Gelişen teknoloji ve sağladığı hizmetler karşısında depolama veya bulundurma işlemi, bilgisayar, telefon, kamera gibi araçların hafızasını oluşturan donanımlar, USB bellekler, CD-DVD, harici disk gibi eşyalar ile bulut (...) sistemlerinde gerçekleştirilebilir.

Müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından, tek bir müstehcen ürünün tespiti bile yeterli olacaktır. Ancak kanunilik ilkesi gereği, depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez.

Dolayısıyla bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir.

Fakat kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına geçici internet dosyaları (temporary internet files) atıldığının veya internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullandığının teknik olarak tespiti gibi halleri istisna olarak düşünmek gerekir.

Aynı şekilde, müstehcen görüntülerin, internet ortamından ya da başka bir yolla (örneğin başka bir şahıstan temin edilen video dosyasının flash bellek aracılığıyla bilgisayara atılması), seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur.

Ancak, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı (örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir.

Açıklamalar nazara alındığında, sanığın toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki içeriğinde çocuklara ait müstehcen görüntüleri depolaması, aynı nitelikteki videoları tanık ...'nin kullanımına sunması ve hayvan ile cinsel ilişki görüntülerini içerir videoyu depolama eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 226/3-2. cümlesi ve 226/4. maddelerinde düzenlenen "üretiminde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntüyü depolanması", "başkalarının kullanımına sunması",

"hayvanlarla yapılan cinsel davranışlara ilişkin görüntüleri depolanması" şeklinde tanımlanan suçları oluşturduğu, TCK'nın 226/3-2. cümlesi ve 226/4. maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da TCK'nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören TCK'nın 226/3-2. cümlesinin uygulanması gerektiği, ... hesabından içeriğinde çocuğun bulunduğu müstehcen görüntüleri paylaşan sanığın eyleminin.

TCK'nın 226/5. maddesinde düzenlenen "çocuk içeren müstehcen görüntünün yayınlanması" şeklinde tanımlanan suçu oluşturduğu, maddi unsurları farklı olan, farklı zamanlarda gerçekleştirilmiş olan ve TCK'nın 44. maddesi uyarınca 226/3-2. cümlesi ve 226/5. maddelerinde düzenlenen iki ayrı müstehcenlik suçunu meydana getiren eylemler nedeniyle sanığın belirtilen maddelerden ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden sanık hakkında yalnızca TCK'nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçundan cezalandırılmasına dair karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmış ise de,

aleyhe temyiz olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı,

eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, Bölge Adliye Mahkemesinin kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı CMK'nın 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda eleştiri dışında hukuka aykırılık görülmediğinden, aynı Kanun'un 302/1. maddesi uyarınca Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca Beyşehir