Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2008/145 K.2008/7885

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... duruşmaya gelmiş, davacı tarafından gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı davalıdan 25.1.2000 tarihli sözleşme ile devre mülk satın aldığını,sözleşmedeki 10.madde hükmüne dayanarak 2.yılın sonunda almaktan vazgeçenlerin sözleşme tarihi itibarıyla mark bazında ve % 30 karıyla ödenen parayı geri alabileceğine ilişkin kararlaştırma nedeniyle ödediği 120.000 DEM bedelin 10.maddeye göre karıyla birlikte tahsili için takip yapıldığını ,açılan itirazın iptali davasının ödeme emrinin usulü sebeplerle iptali nedeniyle talebi gibi yeni çıkartılan ödeme emrine itirazın iptali olarak devam edilmeyerek,

konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini,bu kararın 15.5.2006 tarihinde kesinleştiğini,itirazın iptali davası için 1 yıllık sürenin dolması nedeniyle BK.nun 137.maddesinde düzenlenen 60 günlük ek süreden yararlanarak eldeki davayı açarak itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın hak düşürücü süre aşılarak açıldığını,davacının paranın tahsili için sözleşmedeki süreye uymadığını,% 30 karıyla birlikte iadesini talep etmediklerini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. 2008/145-7885 Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı davalının yaptığı devre mülk inşaatından bir adet bağımsız bölümü 25.1.2000 tarihinde resmi olmayan sözleşme ile satın alarak 120.000 DEM bedeli peşin olarak ödediği,bilahare sözleşmenin 10.maddesi uyarınca 2 yıl içinde alımdan vazgeçerek ödemelerinin iadesini istediği,ödenmemesi üzerine 23.10.2002 tarihinde takip başlattığı,takibe yapılan itirazın iptali için 31.12.2003 tarihinde ...

7.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2003/19 esas sayılı davayı açtığı,döviz alacağı olarak yapılan takipte tebliğ ettirilen ödeme emrinin yasal koşulları taşımaması nedeniyle ...

1.İcra Tetkik Mercii tarafından 12.6.2003 tarihli kararı ile iptal edildiği,davacının takipte yeni ödeme emri çıkarttırarak 22.8.2003 tarihinde tebliğ ettirdiği ve itirazın iptali davasına bu yeni tebliğ ettirilen ödeme emri esas alınarak davaya devam edilmesi davacı vekili tarafından talep edilmesi nedeniyle davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, onanmasına karar verilen hüküm 15.5.2006 tarihinde Yargıtayca karar düzeltme talebi de reddedilerek kesinleştiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davacı devam eden icra takibine yapılan itirazın İptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi için yasal 1 yıllık sürenin geçirildiğini ancak önceki kararın kesinleşme tarihinden itibaren BK.nun 137. maddesindeki 60 günlük ek süreden yararlanarak eldeki davasını 13.7.2006 tarihinde süresinde açtığını bildirmiş,davalı ise itirazın iptali davası açmak için yasal 1 yıllık sürenin geçirildiğini savunmuştur.İİK.nun 67.maddesi hükmü uyarınca “…….alacaklı itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak,umumi hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.” hükmünü içermekte

olup,ödeme emrinin tetkik merciince iptali üzerine yeniden çıkartılan ödeme emri borçluya 22.8.2003 tarihinde tebliğ edilmiş,borçlu davalının 29.8.2003 tarihli itiraz dilekçesi alacaklı davacıya 9.9.2003 tarihinde tebliğ edilmiştir.Buna göre İİK.nun 67.maddesinde düzenlendiği üzere itirazın alacaklıya tebliği tarihinden itibaren 1 yıllık sürede itirazın iptali davasının açılması gerekmekte olup eldeki dava 13.7.2006 tarihinde açılmakla İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen hak düşürücü süre aşılarak dava açılmıştır.Mahkemece konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına dair önceki mahkeme ilamının kesinleşme tarihi esas alınarak

davacının BK.nun 137.maddesinde düzenlenen 60 günlük ek süreden yararlandırılarak davanın esastan incelenerek kısmen kabulüne karar verilmiş ise de BK.nun 137.maddesi hükmünün hak düşürücü sürelerden olan İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen 2008/145-7885

sürelere tabi davalarda uygulanamayacağı,ek sürenin ancak zamanaşımına tabi olan davalarda uygulanabileceğinden,İİK.nun 67.maddesi hükmü uyarınca davanın hak düşürücü sürenin geçirilerek açılmış olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile esastan incelenerek kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

...