Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/6610 K.2008/6962

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteği reddedilerek incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile Bakırköy 8. İcra Müdürlüğü’nün 2005/785 numaralı dosyasından yapılan takibe, davalı tarafından yapılan itirazın iptaline ve 2.083,91 YTL %40 arasındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Bakırköy 8. İcra Müdürlüğünün 2005/785 takip sayılı dosyası kapsamından; takip alacaklısı davacının takip borçlusu davalı şirket hakkında 22.03.2003 ve 23.02.2003 tarihli faturaları dayanak alarak, adî takip yolu ile başlattığı icra takibinde 5.209,79 YTL asıl alacak ve 2.501,37 YTL işlemiş temerrüd faizinin tahsili istendiği, takip borçlusunun süresinde itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptali davasının da bir yıllık hak düşürücü nitelikteki süresi içinde açılmış olduğu dosya kapsamı ile sabit bulunmaktadır.

Yanlar arasında adî yazılı şekilde yapılan “fason iş sözleşmesi” başlıklı sözleşme, Borçlar Kanununun 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere; niteliğince bir “eser” sözleşmesidir. Sözleşmeyi davacı yüklenici; davalı şirket ise, iş sahibi sıfatları ile imzalamışlardır. Yanlar arasındaki sözleşmenin kapsamının doğruluğu çekişmesizdir. Sözleşmenin (2). maddesi hükmü gereğince, iş sahibi davalı tarafından yükleniciye model ve dikim şartnamesi verileceği kararlaştırılmış ise de şartnamenin verilmiş olduğuna dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı gibi; davalı da verilmiş olduğuna ilişkin bildirimde bulunmamıştır.

Dava ve takibe dayanak alınan ve davacı tarafından keşide olunan 22.02.2003 tarih ve 124383 numaralı, aynı tarih ve 4358 irsaliye numaralı faturada belirtilen 516 adet çocuk

montunun yüklenici davacı tarafından davalıya teslim edildiği, sayısı belirtilen ve doğruluğu taraflarca kabul edilen sevk irsaliyesiyle sabittir. Sözleşmenin 6/I. maddesi hükmünde ayıp ihbarının “iadeli taahhütlü” mektup ile bildirileceği öngörülmüştür. Sözleşmenin bu hükmü, ayıp bildirimine yönelik olarak HUMK’nın (287). maddesi hükmü gereğince, “delil sözleşmesi” niteliğindedir.

Bu yasal nedenle, iş sahibinin ayıp ihbarında bulunduğunu, ancak iadeli taahhütlü mektup ile kanıtlayabilir. Somut olayda ise, yüklenici davalı belirtilen nitelikte delile dayanmamıştır. BK’nın 364. maddesi hükmü gereğince, eser-işin bedeli, teslim zamanında ödenir. Eserin parça parça tesliminde bedelin ödenmesi taraflarca kararlaştırılmış ise, her kısmın bedeli onun teslimi zamanında ödenmek gerekir.

Yanlar arasındaki sözleşmenin 7. maddesi hükmünde ise, iş bedelinin ödeme şekli ve zamanı taraflarca kararlaştırılmış bulunmaktadır. Ancak az yukarıda belirtilen 2.133.144.000 TL. (2.133,14 YTL). tutarındaki faturada gösterilen mallar, iş sahibi davalıya teslim edilmiş olduğu halde, faturada gösterilen bedel davalı tarafından davacıya ödenmemiştir.

İş sahibi davalı tarafından anılan fatura bedelinin ödenmemesini haklı gösteren hukuksal sebeplerin varlığı, davalı yanca yasal delillerle kanıtlanamamıştır. Çünkü, işin teslimini ve iş bedelinin istenebilir olduğunu yüklenici, iş bedelinin ödendiğini veya istenebilir olmadığını yahut ödenmemesi gerektiğini iş sahibi, yasal delillerle kanıtlamakla ödevlidir.

(516) parça montun sözleşme koşullarına uygun olarak davalıya teslim olunduğu ve bu ürünlerde eksik ve kusur bulunduğu da davalı tarafça kanıtlanamamış olduğuna göre, 22.02.2003 tarihli fatura bedelini yüklenici davacı, davalıdan isteyebilir. Mahkemenin, takip konusu belirtilen alacağa yönelik davalının vâki itirazının iptaline karar vermesi isabetli olmuştur.

Diğer yandan, 124385 numaralı faturada gösterilen (387) adet montun davacı yüklenici nezdinde bulunduğu tarafların da kabulündedir. Davacı yüklenici, ... Noterliğince düzenlenen 06.03.2003 tarih 03632 yevmiye numaralı ihtarnamesini davalıya tebliğ ettirerek belirtilen fatura konusu 387 adet montun imalâtın yapıldığı kendisine ait işyerinde teslim alınmasını davalıya bildirmiştir. Davalı iş sahibi ise ....

Noterliğince düzenlenen 11797 yevmiye numaralı ve 26.03.2003 tarihli ihtarnamesi ile 387 adet montun kendisine ait iş yerinde teslim edilmesini davacıdan istemiştir. Ancak, yanlar arasındaki sözleşmede işin teslim yerini gösterir bir düzenleme bulunmamaktadır.

Nevar ki, kısım kısım yapılan diğer işlerin daha önce yapılan teslimleri gösterir sevk irsaliyeleri incelendiğinde; ürünlerin imalât yerinde yani yüklenicinin iş yerinde sayımı ve kontrolü yapılarak teslim alındığı sonucuna varılmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 90. maddesi hükmü gereğince edim yani yapılacak veya verilecek şey kendisine yöntemine göre sunulan alacaklı, önemli bir neden olmaksızın onu reddeder veya borçlunun borcunu yerine getirebilmesi için daha önce kendisine yapılması gereken işlemleri yapmaktan kaçınır ise, direngen olur; yani alacaklı temerrüdüne düşmüş olur. Somut olayda da, davacı yüklenici 4359 irsaliye numaralı faturadaki montları kendisine teslimine hazır olduğunu az yukarıda belirtilen ihtarname ile davalıya bildirmiş olduğu halde davalı, ürünleri, farklı neden göstermeksizin teslim almaktan kaçınarak “alacaklı temerrüdüne” düşmüş bulunmaktadır. Saptanan durum bu olunca da; davacı BK’nın 364/II.

maddesi hükmünce uygun şekilde teslime hazır ettiği montların bedelini davalıdan istemede haklıdır. Bundan işin eksik yapıldığı ya da ayıplı olduğu yolundaki davalının savunması artık kabul edilemez. O halde, 02.05.2003 tarihli ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2003/47 D.iş. sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda açıklandığı üzere, (360) adet montun iş bedeli de istenebilir olmaktadır. Ancak, BK’nın 91. maddesi hükmü gereğince, alacaklı mütemerrit olduğu takdirde, borçlu vereceği nesneyi zarar ve giderleri alacaklının olmak üzere tevdi yerine yatırarak borcundan kurtulabilir. Aksi halde, BK’nın 368. maddesi hükmünde öngörülen sorumluluk koşullarının gerçekleşmesi durumunda, yüklenicinin gerçekleşebilecek zararlardan sorumluluğu söz konusu olabilir.

Davacı yüklenicinin davalıya gönderdiği yukarıda belirtilen ihtarnamesi iş sahibinin 18.02.2003 tarihli ve 316 sıra numaralı, 04.02.2003 tarihli 289 numaralı olarak düzenlendiği sevk irsaliyeleri ile birlikte değerlendirildiğinde; “temerrüt ihtarı” niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır. Çünkü, sevk irsaliyelerinde gösterilen birim fiyatlarına göre ihtarname ile istenen iş bedeli, davalı tarafından belirlenebilir. O halde, davacı yüklenicinin hakettiği istenebilir alacağı için 13.03.2003 temerrüt tarihi ile Kartal 4. İcra Müdürlüğü’nün 2003/3588 takip sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe ilişkin talepnamenin tarihi olan 08.11.2003 tarihleri arasındaki sürede değişen oranlar da gözetilerek, %70 oranını aşmamak üzere, işlemiş temerrüt faizi istenebilir.

İcra takibinde işlemiş temerrüt faizine temerrüt faizi istenmiş, mahkemece de BK’nın 104/son maddesi hükmüne aykırı olarak temerrüt fazine faiz uygulanması sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulmuştur. Mahkemece düşülen bu yanlışlık da, bozma nedenidir.

Açıklanan tüm bu sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.