Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/292 K.2011/3393

Yukarıda tarih ve sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin, sözleşmeye aykırılık nedeniyle feshi, tapu iptâli tescil ve menfi zararın tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı arsa sahibinin kendisine isabet eden bağımsız bölümlerin sözleşmede kararlaştırılandan küçük yapılması sebebiyle yüklenici aleyhine tazminat davası açmasının mümkün bulunmasına, dava açıldığında inşaat %40 seviyesinde ise de yargılamanın devamı sürecinde inşaata devam edilerek bitirilmiş olmasına ve BK’nın 360. maddesinin son fıkrasına göre bu halde sözleşmeye aykırı yapılan binanın kal’inin mümkün bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Az yukarıda belirtildiği gibi inşaat yanlar arasında düzenlenen sözleşmeye aykırı ve davanın açıldığı tarihte %40 seviyesinde ise de; ihtiyati tedbirin kaldırılması nedeniyle inşaata devam edilerek bitirildiği bu halde, dava tarihi itibariyle inşaatın sözleşmeye aykırı yapımına başlanması nedeniyle davacı dava açmakta haksız olmadığı ve inşaatın tamamlanmış olup kal’inin mümkün olmaması sebebiyle davanın reddi doğru görüldüğünden, davacının vekâlet ücretiyle sorumlu tutulmaması gerekirken aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Hüküm bu sebeple bozulmalıdır. Ne var ki yapılan bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK’nın 438/VII. maddesi gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.