Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/3458 K.2011/6306

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı ile davalı vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... ... ile davalı Kooperatif vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldiler. İhbar olunan vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle BK'nın 369. maddesi uyarınca uğranılan kâr kaybının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Davalı, sözleşmeye uygun edimlerini ifa etmeyen davacının ekonomik yetersizliği nedeniyle de feshin haklı olduğunu, feshe karşı tazminat davası açmakla feshi benimsediğinin kabulü gerektiğini, BK'nın 369. maddesine göre tazminat istenemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla feshin haksızlığının sabit olduğu, başka bir yükleniciyle sözleşme imzalanmakla yanlar arasındaki sözleşmenin ifasının fiilen imkânsız hale getirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasında 21.02.2001 tarihinde biçimine uygun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı yüklenici, davalı arsa sahibidir.

Davalının 17.06.2003 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini bildirdikten sonra tapu kayıtlarına konulan sözleşmenin şerhinin kaldırılması istemiyle açtığı davaya karşı davalı yüklenici muarazanın giderilerek sözleşmenin geçerli olduğunun tesbitine karar verilmesi istemiyle dava açmış, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiş, karar, Yargıtay incelemesinden geçerek 08.02.2007 tarihinde kesinleşmiştir.

Arsa sahibi ihtarla sözleşmenin feshini bildirdikten sonra 27.06.2003 tarihinde dava dışı başka bir şirketle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayıp aynı tarihte yer teslimi yapmıştır. Yukarıda değinilen mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra yüklenici arsa sahibinden yer teslimi yapması istemiyle icra takibine girişmiş ise de usuli nedenlerle takip iptâl edilmiş, yeniden başlatılan takip devam ederken eldeki dava açılmıştır.

Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin de isabetle kabul ettiği üzere davada BK'nın 369. maddesinin uygulama yeri yoktur. Zira arsa sahibi sözleşmeyi BK'nın 369. maddesine göre değil BK'nın.106. maddesindeki seçimlik hakkını kullanarak yüklenicinin temerrüdü nedeniyle feshettiğini bildirmiştir. Kesinleşen yargı kararıyla fesihte haksız olduğu sabit olduğundan BK'nın 325. maddesi hükümlerince eksiltme yöntemine göre yüklenicinin kâr kaybını ödemekle yükümlüdür. Yükleniciye yer teslimi yapılamayacağı, inşaata başka yüklenicinin başlatıldığı gözetildiğinde artık yer teslimini beklemesinde bir yararı olmayacağı ortadadır.

Dairemizin yerleşen uygulaması ve doktrinde kabul edildiği üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, ancak taraf iradelerinin birleşmesi veya yargı kararıyla mümkün olup, tek taraflı fesih bildirimi yeterli değildir. Bu nedenle davacının ilâmın kesinleştiği 08.02.2007 tarihinden sonra ve yer tesliminin yapılamayacağı, artık inşaata devam olanağının kalmadığı 2007 yılı rayiçlerine göre mahrum kaldığı kâr kaybını isteyebileceği kabul edilmelidir.

Mahkemece bu yönde iki ayrı bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de raporlar arasında oluşan önemli orandaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmuştur.

O halde yapılması gereken iş, yeniden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişiyle keşif yapılarak sözleşmesine göre yapılması gereken inşaatların tümüyle ve alt yapı vs. harcamalar da katılarak saptamak, yükleniciye isabet edecek bağımsız bölüm sayısında raporlar arasındaki çelişki giderilerek, gerçek sayıyı bulmak, buna göre yüklenicinin bu inşaattan elde edeceği muhtemel gelirden BK'nın 325. maddesi hükmünce işi tamamen yapıp bitirmemesi sebebiyle tasarruf ettiği (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs.) giderler ise boş kaldığı süre içinde başka bir işten sağladığı veya sağlamaktan kasten kaçındığı kazanç miktarı düşülerek hesaplattırılarak,

kuşkusuz yüklenicinin defter ve kayıtlarına göre bu işten zarar da edebileceğini gözetmek suretiyle Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan çelişkili raporlarla karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava 20.01.2001 tarihli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin davalı iş sahibi kooperatifçe haksız feshi iddiasına dayalı kâr kaybı istemine ilişkindir.

Sözleşmenin 17.06.2003'de feshedilmesi ve işin 27.03.2003 tarihinde başka bir yükleniciye verilmesi üzerine davacı feshin haksızlığının tespitiyle akdîn ifasının temini amacıyla Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2003/434 E. sayısında açılan dava sonunda akdin feshedilmediğine karar verilmiş ve bu karar 08.02.2007'de kesinleşmiştir.

Davacı yüklenicinin arsanın kendisine teslimi ve akdin ifası amacıyla yaptığı icra takibinde şikayet hakları kullanılarak icra hakimliğine başvurulmuş ise de akdin ifası yolunda icra müdürlüğünün işlem yapması gerektiği yargılama sonucunda belirlenmiştir. Davacı yüklenici bu aşamada davalının fesih iradesi yok iken ve icradaki şikayete ilişkin yargılama süreci devam ederken eldeki davayı açmıştır. Yani akdi kendisi feshetmiştir.

Davalının icra işlemlerine karşı koyması yasal bir hak olup fesih iradesi olarak yorumlanması mümkün değildir. Bu durumda akdi davalının feshettiği kabul edilerek davacının tazminat taleplerinin BK'nın 106., 325., 369. maddeleri doğrultusunda incelenmesine karar verilmesi doğru olmamıştır. Davada BK'nın 108. maddesi doğrultusunda davacının menfi zararları değerlendirilerek sonuca varılmalıdır.

Daha önceki fesih iradesi ve işin başka bir yükleniciye verilmesi gibi hususlar önce açılan davada irdelenip sonuçlandırıldığından, dava ilk davanın kesinleşmesinden sonraki olgular dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu sebeplerle davada davacının menfi zararlarının incelenmesi gerekirken müspet zarara ilişkin istemin karara bağlanması ve temyiz incelemesinin de bu yönde kabulü doğru olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne kural olarak katılmıyorum.