Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/1773 K.2018/1630

İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-İTİRAZ KONUSU

Sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine dair Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12.05.2017 tarih ve 2017/137 E – 2017/322 K sayılı kararına karşı sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, hükmü inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11.07.2017 tarih ve 2017/1237 E – 2017/1207 K sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla; Dairemizin 05.02.2018 tarih ve 2017/3238 E – 2017/374 K sayılı kararı ile hükmün bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir. İtiraz konusu, dosyadaki delillerin hüküm kurmaya yeterli olduğuna dairdir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ

Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.03.2018 tarih ve 16-2017/51791 sayılı yazısı ile;

“Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 14.03.2017 gün ve 2017/547 Esas sayılı iddianamesi ile, "... isimli şahsın, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin örgüt hiyerarşisini ve bağlılığını gösteren ByLock isimli gizli yazışma programını kullanmış olması yönündeki tespit ve bu programın şüpheliye ait cep telefonunun incelenmesinde yer aldığına ilişkin bulgular ile çok sayıda FETÖ/PDY mensubunda ele geçirilen ve şifre niteliği haiz olduğu yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen “JB 642S9830 A” seri numaralı 2 adet 1 ABD dolarının ele geçirilmesi hususları bir bütün olarak nazara alındığında,

şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün örgütlenmesini gizli bir şekilde yaptığı Türk Silahlı Kuvvetleri içerisine yerleştiği, bu örgüt ile aralarında organik bağın kurulduğu ve bu organik bağ çerçevesinde darbe girişiminde bulunan Fetullahçı Silahlı Terör Örgütü Üyesi olma suçunu işlediği " iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, yerel mahkemece suç sabit görülüp sanığın TCK.nun 314/2, 3713 s.Y.

5/1 ve TCK.nun 62. maddeleri gereği cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu da Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11.07.2017 gün ve 2017/1237 Esas, 2017/1207 Karar sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir.

Sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra 27.07.2017 tarihinde ilk derece mahkemesine teslim edilmiştir. Hükme esas alınan deliller incelendiğinde; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporuna göre [TCKN] kimlik nolu ...'ın 507 027.... nolu GSM hattından 35796205386653 IMEI nosu üzerinde ByLock kullandığını tespit tarihinin 08.10.2014 olduğu bildirilmiştir.

Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 26.07.2016 gün ve 2016/1809 D. İş sayılı kararı ile üzerinde inceleme yapılmak üzere el konan sanığa ait telefonlardan Samsung marka S4 mini model telefonun Diyarbakır Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde alınan imajları üzerinde Terörle Mücadele Şube müdürlüğü tarafından tespit edilen ekran görüntülerine göre tutulan 09.11.2016 tarihli tutanak içeriğinde.

ByLock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulmasının 17.12.2014 günü 17:13:09 da 00.01:07 son kullanım süresi olarak kullanıldığı, yine ByLock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulamasının 08.10.2014 günü 17:24:17 de 00.02: 21 son kullanım süresi olarak kullanıldığının tespit edildiği,

keza aynı telefonda yüklü uygulamalar listesinden alınan ekran görüntülerinde de ByLock Secure Chat & Talk (uygulama kimliği net.android.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 09.09.2014 21:59:06, yine Bylock Chat & Call (uygulama kimliği net.client.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 08.10.2014 saat 17:27:40 ibarelerinin yazılı olduğu, Yine aynı telefonun zaman çizelgesi listesinde yer alan zaman damgası başlığı altında 09.09.2014 21:58:06 yine 09.09.2014 21:58:57 de ByLock öğelerinin arandığı ve yine 09.09.2014 21:59.06 zaman diliminde ByLock Secure Chat & Talk uygulamasının yüklendiği görülmektedir.

Duruşmada sanığa okunan ve hükme esas alın bu deliller, istinaf başvurusunun reddinden sonra dosyaya intikal eden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmasa bile sanığın mahkumiyeti için yeterli olduğu, bu nedenle dosyadaki delillerin teyidi mahiyetindeki ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sonuca bir etkisinin olmadığı düşüncesi varıldığından anılan Yüksek Daire bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir.” şeklinde açıklanan nedenlerden dolayı Dairemizin 05.02.2018 gün ve 2017/3238 Esas, 2018/374 Karar sayılı kararının kaldırılmasını, ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11.07.2017 gün ve 2017/1237 Esas, 2017/1207 Karar sayılı kararına yönelik temyiz isteminin ESASTAN REDDİ ile hükmün ONANMASINA karar verilmesini talep etmiştir.

III-İTİRAZ HAKKINDAKİ HUKUKİ NİTELENDİRME

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Bu minvalde; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının,User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda; sanığa atılı suçun sübutu açısından tek ve belirleyici nitelikte olan, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin hertürlü şüpheden uzak olarak ortaya konulmadan Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) tarafından düzenlenen ByLock sorgu sonucuna ve Terörle Mücadele Şube müdürlüğü tarafından yapılan dijital inceleme sonuca dayanılarak sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edildiği,

ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının istinaf mahkemesinin kararından sonra dosyaya gönderildiği ve CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanığa ve müdafiine okunup tartışılmadığı anlaşılmış olup, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle ortaya konulması bakımından ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmada sanığa ve müdafiine okunup bu delile karşı savunma hakkı verildikten sonra hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmıştır.

IV-KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99 maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.05.2018 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun Dairemizin 05.02.2018 tarih ve 2017/3238 esas, 2018/374 karar sayılı kararına yapmış olduğu itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin karara aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır. Anılan karara yönelik itirazın içerik ve gerekçesi, Dairemizin 05.02.2018 tarih ve 2017/3238 esas, 2018/374 karar sayılı kararında yazmış olduğum karşı görüş yazısı ile birebir aynı olup, itirazla örtüşmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde olup, itirazın kabulü gerekirken itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.