Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2018/3663 K.2018/10857

Fuhuş suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda, sanığın mahkumiyetine dair İstanbul Anadolu 4.Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 24/01/2014 tarih ve 2012/378 esas, 2014/17 karar sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 17/01/2018 tarih ve 2016/621 esas, 2018/240 sayılı kararıyla;

“Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak;

TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu husus, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası “hükümlerden TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluklarının uygulanmasına ilişkin kısmın çıkartılması” suretiyle tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,” karar verilmiştir.

I- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16/05/2018 tarih ve 2018/38073 sayılı yazısı ile;

" Sanık hakkında mağdureler ....ve ...'a yönelik eylemleri sebebiyle verilen mahkumiyet kararının onanmasına dair ilama bir itirazımız bulunmamaktadır.

İtirazen ilamın incelenmesi istemimiz, sanığın mağdure ...'a yönelik fuhuşa aracılık etme eyleminin TCK'nun 227/4. maddesi uyarınca artırılmasının usul ve yasaya uygun olmadığı hususuna ilişkindir.

TCK'nun 227/4. maddesinde cebir veya tehdit kullanılarak, hile ile ya da çaresizliğinden yaralanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden kişinin cezasının artılacağı belirtilmiştir.

İnceleme konusu dosyada fuhuş için aracılık eylemlerinde;

Sanık ...'in internet vasıtası ile iş ilanı vermiş, verilen ilana ilgi duyan mağdurelerle irtibata geçmiştir.Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi yapılan ilan ve görüşmelerin birçoğunda eskort tabir edilen işi yapacakları ve müşteriler ile para karşılığı cinsel ilişkiye girecekleri anlatılmıştır.Mağdurelerin de bu işi kabul ederek sanığın evinde kaldıkları buradan yine sanığın internet sitesi vasıtasıyla bulduğu müşterilere fuhuş için gittikleri görülmüştür.

İtiraz konusu olan somut eylemde de; mağdure ... da sanık ...'in internetteki iş ilanı üzerine Zonguldak ili Çaycuma ilçesinden İstanbul'a gelerek sanığa ait evde iki gün kalmış kendisine teklif edilen fuhuş işini yapmayı kabul etmediğinden kendisine ait telefon ile ailesi ve yakınları ile irtibata geçerek eve baskın yapılmasını ve olayın ortaya çıkmasını sağladığı görülmektedir.

Mağdure ... emniyet ifadesinde özetle, "Zonguldak ili Çaycuma ilçesinde yaşadığını, internet üzerinden iş ilanını gördüğünü bu internet sitesine başvurduğunu sanık ...'un kendisi ile... ismi ile irtibata geçtiğini gidiş dönüş biletini alacağız teklifini kabul ederek kendisi adına sanığın aldığı bilet ile ailesine haber vermeden 18/09/2010 günü İstanbul'a gittiğini buradan sanığın evine yönlendirmesi ile gittiğini burada diğer mağdurelerin, sanığın ve haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar ... ve ...in de kaldığını söylediği,

kendisine yapılan fuhuş işini kabul etmediğini, telefonu ile ailesi ile irtibata geçtiğini kaldıkları yeri söylediğini, 20/09/2010 tarihinde ... ile evden çıktıklarını dışarıda sanık ... ile buluştuklarını polisi aradığını söylediğini buradan kendisini gönderdiklerini söylemiştir. Mağdurenin, bu ifadesinde fuhuş yapması için cebir ve tehdit kullandıldığına ilişkin açık bir anlatım bulunmamaktadır.

Yine kovuşturma sırasında benzer ifade vererek fuhuş için cebir veya tehdit olmadığını söylemiştir.

Mağdurenin anlatımı, sanığın internet üzerinden yaptığı iş ilanları, bilirkişi raporu içeriği ve dosya içesindeki tüm delillere göre mağdure ... ailesinden habersiz il dışına ne işi yapacağını bilerek sanığın yanına gittiği anlaşılmaktadır. Yani hile ile fuhuşa sevk edildiğine ilişkin cezanın artırılması için yeterli bir delil bulunmamaktadır.

Mahkemenin kabulü sanığın ...'a karşı cebir tehdit ve hile uygulayarak ve çaresizliğinden (evden kaçmış olmasından) yararlanarak fuhuş suçunu işlediği biçimindedir.

Yukarıda açıklandığı üzere sanığın fuhuş için cebir, tehdit ve hile kullandığına ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Mahkemede ne suretle bu fiilerin işlendiğini gerekçesinde göstermemiştir.

Mahkemenin gerekçesine göre sanık hakkında TCK'nun 227/4. maddesi uyarınca artırım yapılırken çaresizlik halinden yararlanıldığından bahsedilmiş bununda mağdurenin evden kaçmış olmasına bağlamıştır.

Yüksek 18. Ceza Dairesi birçok kararında belirttiği gibi TCK’nın 227/4. maddesinde sayılan "Mağdurun çaresizliğinden yararlanma" mağdurenin içinde bulunduğu ve üstesinden gelemediği maddi veya manevi anlamda elverişsiz durumdan yararlanmak suretiyle mağdurun fuhşa razı edilmesidir.

Yani mağdurun çaresizliğinden yararlanılarak fuhuş suçunun işlendiğinden söz edilebilmesi için failin mağduru fuhşa sevk veya fuhuş yapmaya razı ederken bu durumdan özellikle yararlanmış olması, mağdurun içinde bulunduğu olumsuz koşullardan başka türlü kurtulma imkânı bulunmadığı fikri oluşturularak fiile razı edilmesi ve bunun sonucu fuhşa sevkedilmesi ve fuhuş yapmasının sağlanması gerekir.

Bu çaresizliğin sebebi güçsüzlük, sağır- dilsizlik, akıl hastalığı gibi fiziksel durumlar veya işsizlik, yoksulluk, madde veya alkol bağımlılığı, açlık gibi şahsi duruma bağlı durumlardan kaynaklanabilcektir.

Mağdure ... olay tarihi itibariyle 20 yaşlarında olup ailesinden ayrı biçimde tek başına hayatı idame ettirebilecek düzeyde bir yaş grubu içerisindedir.... ayrılması onun yaşındaki birinin üstesinden gelemeyeceği bir çaresizlik haline işaret etmeyecektir. Kaldı ki alesinden ayrılır ayrılmaz onlarla irtibata geçerek bulunduğu durumdan kurtulma imkanına kavuşmuştur. Bu nedenle Kanunun aradığı anlamda bir çaresizlik halinden bahsetmekte mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalara ve dosya kapsamına göre sanığın mağdureyi cebir veya tehdit kullanılarak, hile ile ya da çaresizliğinden yaralanarak fuhşa sevk etmediği görüldüğü ve verilen cezanın TCK'nun 227/4. maddesine göre artırılmaması gerektiği düşünldüğünden düzelterek onama ilamınının mağdure ...'a yönelik eylem sebebiyle itirazen incelenerek kaldırılması CMK'nun 308. maddesine göre istemek gerekmiştir.

II- İTİRAZIN KAPSAMI

İtiraz, sanık hakkında mağdur ...'a yönelik fuhuş suçundan TCK'nın 227/4 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.

III- KARAR

Dosyanın incelenmesinde;

Fuhuş suçunun cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak işlenmesi TCK'nın 227/4. maddesinde nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. TCK'nın 227/4. maddesinde sayılan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanarak irade ve davranışlarını zorlamadır. Aynı madde de düzenlenen tehdit ise; kişiye kendisi veya yakınlarına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği, ağır bir zarara uğratılacağı veya sair bir kötülük edileceğinin bildirilmesidir.

Hile, gerçeğin bir şekilde gizlenerek veya farklı gösterilerek kişinin iradesinin sakatlayan aldatıcı nitelikteki eylemlerdir. Bir eylemin hile sayılıp sayılamayacağı olaysal olarak değerlendirilmelidir. TCK’nın 227/4. maddesinde belirtilen "mağdurun çaresizliğinden yararlanma" durumu ise; mağdurun içinde bulunduğu ve üstesinden gelemediği maddi veya manevi anlamda elverişsiz durumdan yararlanmak suretiyle mağdurun fuhşa razı edilmesidir.

Yani mağdurun çaresizliğinden yararlanılarak fuhuş suçunun işlendiğinden söz edilebilmesi için failin mağduru fuhşa sevk veya fuhuş yapmaya razı ederken bu durumdan özellikle yararlanmış olması, mağdurun içinde bulunduğu olumsuz koşullardan başka türlü kurtulma imkânı bulunmadığı fikri oluşturularak fiile razı edilmesi ve bunun sonucu fuhşa sevkedilmesi veya fuhuş yapmasının sağlanması gerekir.

Bu çaresizliğin sebebi güçsüzlük, sağır- dilsizlik, akıl hastalığı gibi fiziksel durumlar veya işsizlik, yoksulluk, madde veya alkol bağımlılığı, açlık gibi şahsi duruma bağlı durumlardan kaynaklanabilir.

Yerel Mahkemece sanığın mağdur ...'a cebir, tehdit ve hile uygulayarak ve çaresizliğinden (evden kaçmış olmasından) yararlanarak fuhuş suçunu işlediği kabul edilmiştir.

Dosya incelendiğinde; mağdur ...'ın aşamalarda alınan beyanlarında asistan arandığını dair verilen ilan üzerine başvuru yaptığını belirttiği, katılan sanık....'in kovuşturma aşamasında kendisinin mağdur ...'e "kişisel asistanlık işini kabul etmişsin, bu durumda senin...ile yatman gerekiyor, biliyorsun değil mi" dediğine yönelik anlatımı, tanık Güler Karakuş'un hazırlık aşamasında siteden iş ilanı verildiğine, arzunun iş için gelenlere küçük küçük asistanlık işleri veriyormuş gibi gelen kızları ikna edip evde kalmalarını sağladığına, daha sonra bu kızları tehditle eskortluğa zorladıklarına dair anlatımı,

mağdur ...'in attığı mesajlar üzerine kolluk tarafından yapılan çalışma neticesinde olayın ortaya çıkarılmış olması, 20/09/2010 tarihinde bilgi sahibi olarak beyanı alınan ...'ın mağdur'un kendisine "telefonum onlarda kaçırdım şimdi olduğum yer Kadıköy Bağdat Cad.

Meyve dünyasının orda ara sokaktan girip sağda 12 katlı bir bina kapıda mehmet kiyak yazıyo" şeklinde mesaj attığına, 155'i araması konusunda mağdura kısa mesaj attığında kendisine cevaben "arayamıyorum telefonumun bende olduğunu bilmiyorlar" şeklinde mesaj yazdığına, seni zorla mı tutuyorlar diye mesaj attığında kendisine "Ewet dışarı çıkartmıyorlar" diye cevap verdiğine dair anlatımları, evden çıkmasına izin verilmediğini beyan eden mağdurun anlatımını doğrulayacak şekilde katılan sanıklar... ve ...'ın anlatımlarından ...'in evden gitmek istediğini söylemesi üzerine birlikte Zerrin'i Emir'in yanına götürdüklerinin anlaşılması karşısında,

olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde mağdur ...'ın fuhuş yapacağını bilerek ilan verilen işe başvurduğunu söylemenin mümkün olmadığı, yapacağı iş konusunda iradesinin hile ile sakatlandığı ve bu nedenle sanığın mağdur ...'a yönelik fuhuş suçundan TCK’nın 227/2 ve 227/4. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, Dairemizin 17/01/2018 tarih ve 2016/621 esas, 2018/420 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 05/07/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.