Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/10431 K.2011/4446

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalının abone olduğunu, abone adına tüketilen elektrik bedeli ödenmediği için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, önce davanın reddini istemiş, daha sonra borcun sebebini bilmedikleri için takibe itiraz ettiklerini, takibin dayanağı belgelerin müvekkiline tebliğ edilmediğini, belge içerikleri incelenince borçlu olduklarını öğrendiklerini belirterek takibe konu borcu kabul etmişlerdir.

Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde davalı tarafın kabul beyanı nazara alınarak itirazın iptaline karar verilmesi gerekmiş ancak davalı borca itirazında haksız ve kötüniyetli olmadığından %40 icra inkar tazminatı istemi yerinde görülmeyerek davanın kısmen kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, davacının %40 icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi, müvekkili aleyhine hükmedilen maktu vekalet ücretine yöneliktir. Dava, 3.087.37.-TL alacağın tahsili için girişilen ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece itirazın iptali ile takibin devamına ve davacı vekilinin %40 icra inkar tazminatı talebinin reddine dair hüküm oluşturulmuştur. Hüküm fıkrasının 1.bendinde davanın kısmen kabulüne denmesinin sebebi icra inkar tazminat talebinin reddedilmesi nedeniyledir.

Yerel mahkeme bu nedenle kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmetmiş ise de, icra inkar tazminatı müddeabihe dahil olmayıp, talep edilmesi alacaklının iradesine bağlı olan fer’i nitelikte bir hak olduğundan ve ancak talep halinde ve şartların oluşması durumunda mahkemece hüküm altına alınabileceğinden somut olayda davacının dava konusu yaptığı asıl alacağın kabulüne karar verilmesine karşın davanın niteliği gözetilerek icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmesi davanın esasına ilişkin değil, şekli açıdan kısmen kabul, kısmen red kararı olup,

davacı aleyhine davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi mümkün değildir.

Nevarki, belirtilen yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.