Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/15430 K.2018/215

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı ile davalı şahıs şirketinin aralarında akdedilen 29.11.2012 tarihli 1.500.000TL bedelli Genel kredi sözleşmesine davalının şahsen müşterek ve müteselsil kefil olduğunu,kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalıya ihtarname gönderildiğini, ödenmeyen borç nedeniyle davalı hakkında ... 15.İcra müdürlüğünün 2104/11568 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili,davalının adına olan şahıs şirketinin Limited şirkete dönüştüğünü, Limited şirket hakkında ... 1.Asliye Ticaret mahkemesinin 2014/1448 esas sayılı dosyası ile açılan iflas erteleme davası nedeniyle verilen tedbir kararı gereği davacının icra takibi yapma olanağının bulunmadığını, genel kredi sözleşmesinin 28.3.2013 te TBK 584.maddeye eklenen ek fıkradan önce ve 6098 sayılı TBK nın yürürlüğe girmesinden sonra imzalanması nedeniyle davalının eş rızasının alınmadığından kefaletinin geçerli olmadığını savunarak davanın reddi ile davacı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre,6102 sayılı TTK'nun 137 maddesinde şahıs şirketinin sermaye şirketi ile birleşebileceğinin düzenlendiği,TTK 143 maddede ise yeni kuruluş sureti ile birleşmenin düzenlendiği, buna göre şahıs şirketleri ancak kurulmuş bir şirkete veya kurulan bir şirkete mal varlığını ayni olarak sermaye koymak sureti ile ortak olabileceği veya yeni kuruluş şeklinde birleşebileceği, davalının birleştiği ... Ltd.

Şti.'nin ana sözleşmesinin incelenmesinde ise şirketin tek hissedarının ... olduğu ve sermayesinin şahıs şirketinin öz varlığının ayın sermaye olarak konulması sureti ile karşılandığı, birkısmının ise ... tarafından nakden taahhüt edildiği ve 1/4'nün ödenmiş olduğu ,TTK 158 maddeye göre birleşmelerde devir olan şirketin borçlarından ortakların kişisel sorumluluğuna ilişkin sorumluluğun ilandan veya sonra muacceliyet var ise muacceliyetten itibaren 3 yıl sonra zaman aşımına uğrayacağının düzenlendiği,davacının ...'dan talepte bulunabileceği,devralan şirket hakkında iflas ertelemesi kararı verilmesinin asıl borçtan sorumlu olan ortak hakkında

da geçerli olacağı sonucunu doğurmayacağı, davalı şahıs olarak, genel kredi sözleşmesini şahıs şirketi adına ve ayrıca kefil olarak imzaladığı, bir kişinin hem asıl borçlu hemde aynı borç için kefil olamayacağı,

Bu sebeple kefaletin geçersiz olduğu ancak asıl borçlu olarak sorumluluğunun devam ettiği, alınan bilirkişi raporu ile de davalının borçlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere,delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesinde; "(1)Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.(2) Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." denilmektedir.

Davada harca esas değer 1.444.843,06 TL, reddedilen kısım 63.277,72 TL'dir. Bu hali ile davalı yararına karar tarihi itibariyle 7.310,55 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 7.643,61 TL vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiş ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 5236 sayılı Kanunun 16.maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.