Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9020 K.2018/524

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar adına davalı ... Köy Tüzel Kişiliği tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Orman Yönetimi vekili dava dilekçesinde özetle. Şırnak ili Merkez ilçesi Atbaşı köyünde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunda dava gösterilen alanların orman sayılan yerlerden olduğu halde orman sınırları dışında bırakıldığını belirterek, bu alanların orman sınırları içine alınması ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili isteğiyle Hazine ve Köy tüzel kişiliğine husumet yönelterek dava açmıştır.

Daha sonra yapılan kültür arazilerinin kadastrosu sırasında dava konusu taşınmazların tespit tutanakları düzenlenmiş, itiraza konu taşınmazların 121/1-2, 11/1, 123/10-11-12-13, 125/1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-18, 126/1-2-3-, 127/1, 128/1-2, 130/1-2, 131/1, 134/1,135/1 parseller oldukları tespit edilmiş, tutanaklar, taşınmazların davalı oldukları belirtilip malik haneleri ve nitelikleri boş bırakılarak kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkmece yapılan yargılama sonucu; davacı Orman Yönetiminin davasının kabulü ile davalı olduğundan bahisle malik haneleri ve vasfları boş bırakılan, 125 ada 2-3-4-5-6-7-11-12-14-15, 130 ada 1, 127 ada 1, 123 ada 11, 126 ada 2-3 parsel sayılı taşınmazların tamamı ile 05/05/2015 havale tarihli fen bilirkişisinin raporuna ekli krokide.

121 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (A1) ve (A3) harfleriyle gösterilen 125713,98 m2'lik kısmın, 121 ada 2 parsel sayılı taşınmazın (A2) harfleriyle gösterilen 39801,54 m2'lik kısmın,122 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (A4) harfleriyle gösterilen 3684,66 m2'lik kısmın, 123 ada 10 parsel sayılı taşınmazın (A6) harfleriyle gösterilen 92143,56 m2'lik kısmın,123 ada 12 parsel sayılı (A5) harfleriyle gösterilen 4665,91 m2'lik kısmın orman vasfıyla,123 ada 13 parsel sayılı taşınmazın (A7) harfleriyle gösterilen 30071,03 m2'lik kısmın, 125 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (A8) ve (B5) harfleriyle gösterilen 47054,46 m2'lik kısmının,

125 ada 8 parsel sayılı taşınmazın (A9) harfleriyle gösterilen 7588,66 m2'lik kısmının, 125 ada 9 parsel sayılı taşınmazın (B1) ve (B7) harfleriyle gösterilen 13671,88 m2'lik kısmın 125 ada 10 parsel sayılı taşınmazın (B2) harfleriyle gösterilen 25129,39 m2'lik kısmın 125 ada 13 parsel sayılı taşınnmazın (B4) harfleriyle gösterilen 3009,68 m2'lik kısmının, 125 ada 16 parsel sayılı taşınmazın (B6) harfleriyle gösterilen 34798,84 m2'lik kısmın,

125 ada 18 parsel sayılı taşınmazın (B8) harfleriyle gösterilen 12688,36 m2'lik kısmının,126 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (C6) ve (C7) harfleriyle gösterilen 34309,21 m2'lik kısmının,128 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (C4) harfleriyle gösterilen 6705,84 m2'lik kısmının, 128 ada 2 parsel sayılı taşınmazın (C5) harfleriyle gösterilen 3640,61 m2'lik kısmın orman vasfıyla, 130 ada 2 parsel sayılı taşınmazın (C3) harfleriyle gösterilen 40945,89 m2'lik kısmının 131 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (C2) harfleriyle gösterilen 24430,03 m2'lik kısmının, 134 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (C1) harfleriyle gösterilen 3082,03 m2'lik kısmının,

135 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (B9) harfleriyle gösterilen 32425,60 m2'lik kısmının orman vasfı ile Hazine adına tespit ve tescillerine karar verilmiş, hüküm davalı ... köy tüzel kişiliğince bir kısım davalılar adına temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece dava konusu 125 ada 3-7-8-12-14 parsel sayılı taşınmazların tespit tutanağında adları yazılı hak sahipleri davaya dahil edilmemiş, ayrıca birkısım taşınmazların sadece Orman Yönetimi tarafından dava konusu edilen kısımları hakkında araştırma ve inceleme yapılarak bu bölümleri yönünden tescil hükmü kurulup taşınmazların diğer kısımları hakkında araştırma yapılmadığı gibi, bu bölümler yönünden tescil hükmü kurulmamıştır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 5, 26, 27 ve 30/2. maddelerinde, kadastro tesbit tarihinden önce dava konusu olan taşınmazlar hakkında ne gibi işlem yapılacağı gösterilmiştir. Orman Yönetiminin 30 günlük kısmî ilân süresi içinde orman kadastrosuna itiraz davası açması nedeniyle dava konusu taşınmazlar hakkında malik hanesi ve niteliği açık bırakılmak suretiyle tesbit tutanağı düzenlendiğine göre, parsellerin tamamının davalı olduğu gözetilerek,

3402 sayılı Kanunun 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, tesbit tutanağında yazılı hak sahiplerinin 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince gösterecekleri delillerle mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi ya da sahipleri adına tesbit ve tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin kısmen davalı olan bölümleri yönünden araştırma yapılarak bu bölümleri yönünden tescil hükmü kurulması, taşınmazların kalan bölümleri yönünden ise araştırma yapılmaması ve tescil hükmü kurulmaması usûl ve kanuna aykırıdır.

Orman sınırlandırması yapılmayan veya sınırlandırmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun, sadece hangi nitelikteki taşınmazların Devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince, aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş; iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.

Bu nedenle, mahkemece taraf teşkili sağlandıktan sonra, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraaat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazların parsellerin orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.