Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/1656 K.2018/5836

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, müvekkilinin hissedarı olduğu 1125 parselin yanında bulunan hükmen tespit dışı bırakılan fakat parsel numarası verilmiş olan ...... ilçesi, ...... köyü, 591 parselde bulunan iki parça halinde toplam 54.000 m2 taşınmazın müvekkili adına zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanma koşullarının oluştuğunu belirterek taşınmazların müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, ...... Kadastro Mahkemesinin 1975/38 Esas, 1976/14 Karar sayılı kararı ile 591 sayılı parselin ...... olarak tapulama dışı bırakılmasına karar verildiği, hükmen ...... vasfıyla tespit dışı bırakılan taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli 591 sayılı parsel 485 sayılı parsele uygulanan tapu kaydının miktar fazlası olarak Hazine adına ham toprak vasfıyla kadastro sırasında tespit edilmiş, sonrasında ...... Tapulama Mahkemesinin 20/02/1976 tarih, 1975/38 E. - 1976/14 K. sayılı ilamı gereğince hükmen tespit dışı bırakılmıştır.

Mahkemece eksik inceleme ile usul ve yasaya aykırı olarak karar verilmiştir. Şöyle ki; ......ların mülkiyeti Hazineye, kullanma hakkı ise ...... Yönetimine aittir. Yine, 4721 sayılı Medeni Kanunun 713/3 maddesi uyarınca, tescil davaları Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılmalıdır. 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile ......

Büyükşehir ......sinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş; bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe ......lerine mahalle olarak katılmışlardır. Bu durumda, 5216 sayılı Kanun hükümleri ve 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, ...... Büyükşehir ...... Başkanlığı ve ...... ...... Başkanlığının huzuruyla davanın görülmesinde yasal zorunluluk bulunduğu halde ......

Büyükşehir ...... Başkanlığı ile ...... Yönetimi davaya dahil edilmeden davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur. Taraf sıfatı 6100 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunun 114/1-d maddesi uyarınca dava şartı olup istek olmasızın re'sen gözetilmelidir.

Mahkemece, red kararının gerekçesi olan dava konusu taşınmazın yer aldığı 591 parselin ...... vasfı ile tapulama dışı bırakılmasına dair ......

Tapulama Mahkemesinin 20/02/1976 tarih, 1975/38 E.-1976/14 K. sayılı dosyasının tarafları ile davacı arasında akdi veya yasal halefiyet ilişkisinin olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu kararın davacıyı bağlayacağı düşünülmeli, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1990'lı yıllara ait hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazlar hakkında açılmış bir tescil davası olup olmadığı araştırılıp varsa dava dosyaları getirtilerek;

taşınmazın bulunduğu yörede kesinleşmiş uygulama imar planı bulunup bulunmadığının, varsa taşınmazın uygulama imar planı içerisinde olup olmadığının, uygulamanın askı ilan tarihleri ile kesinleştiği tarihin ......

Başkanlığından sorulup 1/1000 ölçekli planı getirtilerek ve çekişmeli taşınmazın bu plandaki konumu gösterilerek; dava konusu taşınmazın arazi kadastrosu sırasında neden tescil harici bırakıldığı sorularak önceki bilirkişiler dışında serbest ...... mühendisleri arasından seçilecek bir uzman ...... yüksek mühendisi, ...... mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ......dan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ......dan yer kazanılamayacağı; öncesi ...... olan bir yerin üzerindeki ...... bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt ...... toprağının ...... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli;

fen ve ...... bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazı ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp;

bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, ...... ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazı ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın 1990 yıllarına ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmeli, komşu 120 ada 4 parselin (eski 1125 parsel) tespitine dayanak belgeler varsa getirtilerek bu belgelerin dava konusu taşınmazı ne okuduğu tespit edilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın ...... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte 1985-1990 yılları arasında hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ...... alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek ...... arazisi olup olmadığı belirlenip taşınmazın toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK’nın 259 ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu,

zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, ...... mühendisinden taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılacak yerlerden olup olmadığı yönünde rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisi yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp,

aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, dava konusu edilen kısımların sulu arazi olması nedeni ile 40 dönüm sınırı da dikkate alınarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2. maddesi dikkate alınarak red sebebi aynı olan davalılar lehine tek bir vekâlet ücretine hükmolunması gerekirken davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmolunması doğru görülmemiştir.