Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/12717 K.2013/18676

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 27/01/2007 - 14/03/2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının 27.01.2007-14.03.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacının 1050688 sicil sayılı işyerinde 05.03.2008 tarihinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin verildiği, davacının davalıya ait 1050688 sicil sayılı işyerinde 05.03.2008-01.03.2009 tarihleri arasında çalışmasının bildirildiği, 1090102 sicil numaralı işyerinden de 12.04.2007-04.03.2008 tarihleri arasında hizmetinin bildirildiği ancak bu işyerinin davalı işverene ait olup olmadığının belli olmadığı,

davalı işverence 19.09.2008 tarihinde düzenlenmiş davacının 2.000,00 TL net aylık ile çalıştığını gösterir belgenin dikkate alınarak ve davacının çalışmasının tümünde net 2.000,00 TL aylık ile çalıştığına karar verildiği, dört tanığın beyanına başvurulduğu bunlardan ikisinin hizmet cetveli dosyada bulunduğundan bordro tanığı olduklarının anlaşıldığı, diğerlerinin bordro tanığı olup olmadıklarının belli olmadığı ve tanık beyanları arasında da davacının çalıştığı süre ve aldığı ücret bakımından çelişkilerin bulunduğu ve buna göre mahkemece karar altına alınan şekilde çalışmanın kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece davacı adına düzenlenen ve net aylık miktarını gösteren evrak dikkate alınarak tespitine karar verilen tüm dönemde 2.000,00 TL aylık ücretle çalıştığı tespit edilmiş ise de, davalı işverenin söz konusu evrakın davacının kredi çekmesi için verildiğini beyan etmesi ve işveren tarafından düzenlenmesi gereken doğrudan ücretle ilgili bir belge olmaması karşısında bu evrakın davacının aldığı ücretin tespitinde tek başına bağlayıcılığının olmadığı, yan bir delil olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sebeple salt bu delile dayanılarak ücret tespitine gidilemeyeceği göz önünde bulundurulmadan ve tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ancak davacının işyerinde nitelikli bir işçi olarak çalıştığını ileri sürmesi karşısında nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Mahkemece yapılacak iş, hizmetin tespiti açısından; davacının hizmetinin bildirildiği 1050688 ve 1090102 işyerlerine ait dönem bordrolarını ve bu işyerlerinin dosyalarını getirtmek, davalı işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına alınma tarihi ile tespiti istenen dönem içerisinde Kurum müfettişlerince yapılan bir inceleme olup olmadığını sormak, öncelikle davacının çalışma iddiasına konu dönemin tamamını kapsar biçimde bordro tanıklarını dinlemek, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek,

gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, ücret tespiti açısından ise; yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, dönem bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanlarına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücretleri üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.