Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/5022 K.2018/8996

Davacı, Ocak 2003- 20.08.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmasının tespitini istemiştir. B)Davalı Cevabı : Davalılar, davanın reddini savunmuştur. C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Mahkemece, tanık beyanları, mersin koç firmasına ait 24.04.2009 tarihli personel mesai saati listesi ve dosya kapsamına göre " her ne kadar davacının tespit istenen dönemde ... sicil nolu işyerinde çalışmaları bildirilmiş ise de , işyerinin davacının kardeşine ait olması, aynı anda birden fazla işyerinde çalışmaya 506 ve 5510 sayılı Yasalar bakımından engel bulunmadığı , davacın çalışmasının kayıtlı olduğu işyerinin kardeşine ait inşaat işyeri olup çalışmasının kayıtlara göre tam zamanlı olmadığı, her ay genel olarak 10-15 günlük sürelerde çalışmasının görüldüğü,

davalı şirkette çalışmanın ise vardiya usulü olup gece çalışmanın sözkonusu olduğu, davacının kayıtlı çalışmasının olduğu işyerinde mesai sonrasında gece vardiyasında davalı şirkette çalışmasının mümkün olduğu, dosya içerisinde bulunan 24.04.2009 ve 18.06.2009 tarihli yazılarda da davacının akşam vardiyasında çalıştığının ve kayıtlı işyerinde çalıştığı tarihlerde davalı şirkette de çalıştığının sabit olduğu anlaşıldığından davacının aynı dönemde birden fazla işyerinde çalışmanın mümkün olmasına ve yapılan bildirimlerin hükmün infazı sırasında gözetilmesinin olanaklı bulunmasına göre" "Davanın kabulüne;

davacının 15/01/2003- 20/08/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz ve asgari ücretle çalıştığının tespiti ile kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına," karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ; Davalı şirket vekili; Bilirkişi raporlarının çelişkili olduğu, bordro tanıkları urat ve ... in beyanları, davacı tanıkları İlker ile ... ile aralarında husumet olduğunun dikkate alınmadığı, tamamının kabulünün hatalı olduğu ve resen nazar aalınacak nedenlerle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince, " ... davaya konu dönemde faal olan davalı şirkete ait şehirlerarası otobüs işletmesi iş yerinden internet üzerinden verilen işe giriş bildirgesi ile 13.01.2010 - 31.08.2013 tarihleri arasında bildirimleri bulunan davacının; (her ne kadar 03.12.2005 - 04.08.2009 tarihleri arasında kızkardeşine ait bina inşaatında kısmi çalışması bulunuyor ise de; söz konusu çalışmanın eldeki davadaki çalışma ile bağdaşır nitelikte olduğundan kabule konu sürede çalışmaya engel olmadığı kabulüyle) 15.01.2003 tarihinden itibaren davalıya ait iş yerinde çalışmaya başladığının anlaşılması karşısında;

dosya kapsamı, mevcut delil durumu dikkate alındığında, ilk derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verilmiştir.

E)Temyiz,

Davalı şirket vekili, istinaf talebindeki aynı gerekçelerle kararı temyiz etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı şirketin şehirlerarası otobüs işletmesi işinden ... sicil numarası ile 14/07/1997 tarihinden beri faal olan işyeri tescil kaydının bulunduğu, davacının kardeşi ... adına ise özel bina inşaatı işinden ... sicil numarası ile davalı kurum kayıtlarına tescil edilmiş ve 03/12/2005- 04/08/2009 tarihleri arasında yasa kapsamında olan işyeri kaydının bulunduğu,

davacının hizmet cetvelinden 03/12/2005- 04/08/2009 tarihleri arasında dava dışı ... sicil numaralı işyerinden kısmi süreli, 13/01/2010- 31/08/2013 tarihleri arasında ise davalı şirkete ait ... sicil numaralı işyerinden kesintisiz bildirimlerinin yapıldığı, ... sicil numaralı işyerinin 2006/1- 2010/10. aylara ait dönem bordrolarının gönderilidği, 2006/11. aydan itibaren tek bildirilen kişinin davacı olduğu, ... numaralı davalı işyerinin de 2009/1-2013/9. ay arası dönem bordrolarının gönderildiği, 2002/2. dönem ila 2008/12. ay arası prim ve hizmet belgesi verilmediği,

Davacının sunduğu ... ' un 18/09/2009 tarihli otogar mesai saatleri çizelgesinde davacının adının vardiyalı çalışan olarak yazılı olduğu, davacının çalışmasını doğrulayan davacı tanıklarının davalı şirkete karşı hizmet tespiti davaları olup çalışmalarının tespitine karar verilip onanarak kesinleştiği, davalı tanıklarının ise çoğunun halen çalışan kişiler olup davacının kesintili ve kısa süreli çalıştığına dair beyanda bulundukları, bordro tanıklarının ise davacının davalı kuruma bildirimi olan sürede çalıştıkları, komşu işyeri tanığı dinlenmediği,

tanık beyanlarının çelişkili olup toplanan delillerin hüküm altına alınan şekilde çalışmanın ispatına yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının bildirimi bulunmayan ihtilaflı sürelere ilişkin resen komşu işyeri tanığı dinlenmeden, çelişkili tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, dava konusu dönemde ( 2003/1. aydan davacının davalı şirket tarafından kuruma bildirildiği tarihe kadar) davacının çalışmasını yürüttüğü otobüs durağına komşu işverenlerin kayıtlarına geçmiş şoför ve diğer çalışanların tanık olarak beyanlarına başvurmak, gerekirse inşaat işyerindeki çalışmalarının doğru olup olmadığının tespiti için bu işyerine komşu işyeri sahip ve/veya çalışanlarını dinlemek ( bu işyerinde kimi aylarda 20 ila 30 gün bildirimi olduğu da değerlendirilerek) ve tüm deliller toplanıp sonucuna göre davacının davalı kuruma bildirimi olmayan sürelerde davalı şirket işyerinde fiili çalışması olup olmadığı,

çalıştığının tespiti durumunda bu çalışmanın kesintisiz devam edip etmediği, ara verildi ise ara verme tarihlerini açık bir şekilde belirlemek, sonucuna göre davacının kuruma bildirilen sürelerini de dışlanmak suretiyle bir karar vermekten ibarettir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının bozulması gerekmiştir.

G)Sonuç :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine