Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2012/29585 K.2013/28416

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalı belediyenin bir kısım işlerini taşeronlara yaptırdığını, bunlardan birisinin de halk ekmek işi olduğunu, taşeronların ... İnşaat şirketi ile ... şirketleri olduğunu, şirketler değişmesine rağmen işçilerin ve malzemelerin değişmediğini, davalı belediyenin üst işveren olduğunu, davacının 03.11.2004 tarihinden 29.09.2010 tarihine kadar belediyenin halk ekmek işinde çalıştığını, bir kısım işçilik haklarının ödenmemesi ve işin ağır olması sebebiyle iş akdinin davacı tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil, hafta tatili ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının ... ve ... şirketinin işçisi olduğunu, bu nedenle kendilerine husumet düşmeyeceğini, ekmek üretim işinin tamamen ihale ile şirkete verildiğini, işin bir kısmı kendi personelleri tarafından yapılmadığından asıl işveren olmadıklarını, şirket ile aralarında alt-üst işveren ilişkisi de olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

İhbar olunan şirket vekili, davacının müvekkili şirkette 01.01.2010-29.09.2010 arası çalıştığını, 29.09.2010 tarihli dilekçe ile işten kendi isteği ile ayrıldığını, çalıştığı süreye ilişkin tüm haklarının ödendiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri

sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlanması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacının çalıştığı Adana Belediyesi'nin bir kamu kurumu olduğu ve kamu kurumlarında yapılan çalışmaların, harcamaların, gelir ve giderlerin kayıt ve belgeye bağlanmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında dava konusu fazla çalışma ücretinin salt tanık beyanlarına dayanılarak kabulü isabetli olmamıştır.

Davacının dava konusu fazla çalışma ücreti alacağının ait olduğu dönemde çalıştığı işyeri ve yaptığı işle ilgili kayıt ve belgeler asıl işveren ile alt işveren arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ile teknik ve idari şartnameler, puantaj kayıtları, yıllık izin defteri, nöbet çizelgeleri, görev belgeleri, davacının çalıştığı işyerinde alt işverene hizmet alım sözleşmesiyle verilen işin görülmesi ve alt işveren işçilerinin günlük çalışma sürelerine ilişkin yapılmış düzenlemeleri gösterir tüm bilgi ve belgelerin asıl işveren Belediye ile alt işveren şirketlerden getirtilmeli,

fazla mesai ile ilgili olarak olabildiğince yazılı delillere ulaşılması ve toplanacak tüm delillerin birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının fazla mesai alacağı olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Ayrıca mahkemece, davacının haftanın 7 günü çalışmasının devam ettiği ve haftalık çalışmasının 45 saati aştığı kabul edilmiş ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının haftanın 6 günü için 04.30-18.00 arasında 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi ile günde 12 saatten haftalık 27 saat ve Pazar günü 3 saat olmak üzere haftada toplam 30 saat fazla mesai yaptığı sonucuna varılmıştır. Ancak fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanırken haftanın 6 günü üzerinden hesaplama yapılmalı, hafta tatili ücreti alacağı ise ayrı olarak hesaplanmalıdır. Bu durumda denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak ve aynı işyerinde çalışan başka işçilerin açtığı benzer davalarda incelenerek değerlendirilmesi gerekirken bu hususun dikkate alınmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.