Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E.2012/6761 K.2013/964

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ve elatmanın önlenmesi davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ... ve vekili ile davacı ... mirasçıları ... ve...tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, davacılardan arsa sahibi ...'in ... İli ... Mahallesi 127 ada, ... parsel nolu taşınmazın maliki olduğunu, davalı yüklenici ... ile arsa sahibi ....'nin oğlu olan diğer davacı ...'in noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, davalı yüklenicinin sözleşmede belirlenen sürede edimini yerine getiremediğini, teslim süresinin uzatılmasına rağmen yine belirlenen sürede teslimin gerçekleşmediğini, davalı yüklenicinin ihtarnamede öngörülen sürede de edimini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile davalı yüklenici ve yüklenici ile birlikte taşınmaza yasal bir hakka dayanmadan müdahalede bulunan diğer davalıların taşınmaza müdahalelerinin önlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ..., ... ve ..., davanın reddini istemişlerdir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, ... .... Hukuk Dairesi'nin 09.07.2007 tarih 3352 E., 4672 K. sayılı ilamı ile, %90 ve üzerindeki tamamlama oranının sözleşmenin ...

İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili feshini gerektirdiği, bu bakımdan mahkemenin geriye etkili şekilde feshin tespitine ve elatmanın önlenmesine karar vermesinin doğru olmadığı, mahkemece davalı yüklenicinin sonradan inşaatı tamamladığına ilişkin savunması gözönünde bulundurularak keşif icrasından tamamlama oranının %90'da kaldığının tespiti halinde sözleşmenin ileriye etkili feshine ve elatanın durumunun da bu orana göre değerlendirilmesinden, inşaatın %100 tamamlanması ve anahtar teslimi kapsamında olan iskan ruhsatının alındığının anlaşılması halinde ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, yüklenicinin verilen süre ve ek süre sonucunda edimini %98 oranında yerine getirdiği, %...'lik bir eksikliği kaldığı, bu durumda akdin ileriye dönük olarak feshi ile arsa payı karşılığı yapılan inşaatta noksanlık oranında yüklenicinin

sözleşmede kararlaştırılmış olan payının azaltılarak arsa sahibine verilmesi gerektiği, usulüne uygun olan satış sözleşmesi gereğince bağımsız bölümü satın alan ... aleyhine açılan davanın da reddine karar verilmesi gerektiği, ... ve ... dışındaki davalılar hakkındaki davadan feragat edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacılar ile davalı ... arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye dönük olarak feshine,

bilirkişi raporu ile tespit edilen eksiklik bedeli oranında yüklenicinin sözleşme ile kararlaştırılmış olan payının azaltılarak arsa sahibine verilerek ve noksan ... bedeli olan ....378,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya ödenmesine, davalı ... ile ilgili davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ... ve vekili ile davacı ...'in diğer mirasçıları ... ve...temyiz etmiştir.

Karar başlığında yargılama aşamasında vefat eden davacı ... mirasçıları...ile ...'in isimlerinin yazılmamış olması maddi hata niteliğinde olup HMK'nın 304. maddesi gereğince bu husus tarafların başvurusu üzerine veya re'sen mahallinde her zaman düzeltilebilecek nitelikte görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı ... ve vekili ile davacı ... mirasçıları...ve ...'in temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

KARŞI OY

Mahkemece hükmüne uyulduğu halde bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. İleri etkili feshe karar verilmesine rağmen işin fiziki seviyesine göre yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin hangileri olduğu, yüklenicinin bağımsız bölümlerinde ne şeklide indirime gidildiği hüküm yerinde belirtilmediği gibi esasen paylaşıma etki eden bir unsur olarak yükleniciye kalacak payın/bağımsız bölümlerin miktarında nazara alınması gereken eksik işlerin bedelinin tahsiline karar verilmesi de yerinde olmamıştır. Bu itibarla verilen kararın infaz kabiliyeti yoktur.

Keza, ileri etkili fesih sonucu yükleniciye kalabilecek bölümlerin tespitinden sonra "el atmanın önlenmesi" hakkındaki talep hakkında buna uygun bir hükme varılması gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz hiç bir hüküm verilmemesi de açıkça usül ve yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlerle kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.