Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17394 K.2023/2646

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.03.2018 tarihli ve ... sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 3 üncü maddesi delaletiyle 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53, 63, 58/9, 58/7 nci maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

B.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 04.03.2019 tarihli ve ...sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53, 58/9,

63/1 inci maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 22.10.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; 1.Hükmün haksız ve hukuka aykırı olduğuna, 2.ByLock kullandığı iddiasına ilişkin tespitin dayanağının dosyaya sunulmadığına ve PVSK ek 7 nci maddesi gereğince yapılan tespitin hukuki delil niteliğine haiz olmadığına, 3.BTK ve CGNAT kayıtlarının çelişkili olduğuna, 4.ByLock programı ile ilgili tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmamasının sanığın bu programı kullanmadığını ortaya koyduğuna, 5.Veri inceleme raporlarının hüküm kurmaya yeterli olmadığına, 6.Dava dosyasındaki tüm delillerin soyut, kesin ve hüküm kurmaya yeterli olmadığına ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince "Her ne kadar mahkememizdeki savunmalarında (...) (...) 86 52 numaralı hattın kendisine ait olduğunu, ancak iddia edildiği gibi ByLock isimli programı kullanmadığını beyan etmiş ise de, sanığın ByLock programını (...) (...) 86 52 numaralı hat ile kullandığına dair ByLock sorgu tespit tutanağı, bu tutanakta tespit edilen programın kullanıldığı imei numarasıyla BTK'dan gönderilen cevabi yazıda sanığa ait (...) (...) 86 52 numaralı hat ile kullanılan imei numarasının aynı olması,

BTK'dan gönderilen CG-NAT kayıtları incelendiğinde daha önce Ankara CBS tarafından tespit edilen ve ByLock programına erişimi sağlayan IP numaralarına 11.08.2014 - 22.12.2014 tarihleri arasında toplam 1447 sinyal bağlantısı olduğuna dair tespit birlikte değerlendirildiğinde sanığın bu savunmasına itibar edilmemiştir. ...

Yapılan tespitler ve yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında sanık ...'ın FETÖ silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli programı kullanmak suretiyle bu terör örgütü ile arasında organik bağın oluştuğu, bu şekilde örgüt hiyerarşisi içerisine girdiği ve atılı suçu işlediği kabul edilerek eylemine uyan TCK'nın 314/2 nci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına" karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince "Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunmaları, tanıklar beyanları ve tüm dosya kapsamından; sanığın, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti yukarıda işaret edilen Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u örgütsel amaçla yoğun olarak kullandığı,

veri inceleme raporu içeriğince örgüt içerisinde ... (örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan örgüt mensupları) kategorisinde bulunduğu bu suretle silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit olup sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına yönelik İlk Derece Mahkemesinin kabulünün yerinde olduğu,

Ancak ilk derece mahkemesince sanık hakkında kurulan hükümde temel ceza belirlendikten sonra artırım maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1 inci maddesi yerine 5 inci maddesi olarak gösterilmesi ile 5237 sayılı TCK'nın 58/9 uncu maddesinde örgüt üyesi hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına yönelik müstakil düzenleme bulunması karşısında,

sanık hakkında TCK'nın 58/9. maddesi gereğince hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, "TCK'nın 58/7 nci fıkrası uyarınca sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" şeklinde karar verilmesi yasaya aykırı ve sanık müdafiinin ileri sürdüğü istinaf itirazları bu yönü ile yerinde görülmüş olup,

Dairemizce yapılan yargılama sonunda sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi'nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna ilişkin delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimden yeniden istenmesi,

ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve HTS kayıtlarının sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınması, ayrıca UYAP örgütlü suçlar soruşturma bilgi havuzunda sanık hakkında bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp ilgili birimden onaylı örneklerinin temin edilerek varsa beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla dinlenilmesi,

sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporuna dayanak delilin elde edilişine ilişkin "gizli tanık Garson" un daha önce hakim huzurunda verdiği ifadeye dair tutanaklar ve 5271 sayılı Kanun'un 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararının temin edilmesi ile tanık beyanları da dahil olmak üzere tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi gereğince tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

... ... ... ... ...