Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/29186 K.2023/2883

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 08.03.2022 tarihli ve ... sayılı Kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.07.2022 tarihli ve KD-2022/66367 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan lehe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Soruşturma aşamasında 22.02.2017 tarihinde yakalanan Erzincan TEM Şube Müdürlüğü, aynı yer Cumhuriyet savcılığı ve Sulh Cezada Hakimliğinde pişmanlığını ifade edip örgütte irtibat kurduğu 20 kişi hakkında beyanda bulunup mahrem imamı ile birlikte iki kişiyi de teşhis eden sanık hakkında TCK'nın 221/4-2 nci maddesi kapsamında cezasında makul bir indirim yapılıp yapılmayacağı,

Ayrıca yetersiz ByLock sorgu tutanakları ile karar veriliği gibi, istinaf kararı hemen öncesinde dosya içerisine geldiği anlaşılan "veri inceleme tutanağının" duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra karar verilmesi gerekirken, eksik araştırmayla karar verildiğine ilişkindir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, ...sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (kapatılan)16 Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında, "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

Somut dosyada ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti gerektiği, bunun için öncelikle ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması,

Bununla birlikte, atılı suçun sübutu açısından önem arzeder nitelikte bulunan "veri inceleme raporuna" dayanak delilin elde edilişine dair gizli tanık Garson'un daha önce hakim huzurunda alınan ifade tutanağı ve CMK’nın 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararı ve varsa ayrıntılı analiz raporunun soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından getirtilmesi, CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, sonucuna göre de sanığının hukuki durumunun tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Yukarıda belirtilen bu hususlar ile birlikte;

Soruşturma ve kovuşturmanın tüm aşamalarındaki beyanlarında etkin pişmanlık hükümlerin faydalanmak istediğini ifade edip örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun şekilde temas kurduğu mahrem imamı dahil bir kısım örgüt üyeleri ve örgütsel irtibatına ilişkin beyanda ve teşhislerde bulunup, eagle ve tango programını polis memuru A.T. tarafından telefonuna yüklendiğini ifade eden sanık hakkında,

kısmen de olsa verdiği bilgilerin faydalılık derecesi de gözetilerek TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddeleri uyarınca tayin olunan cezada aynı kanunun üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören 221/4-2 nci cümlesi gereğince makul bir indirim uygulaması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması karşısında, hükmün onanmasına ilişkin hükmünün onanmasına ilişkin Yüksek Daire kararının usul ve kanuna aykırı olduğundan bahisle itirazın kabulüne, onama ilamının kaldırılmasına ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının talebinin kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi,

itirazın yerinde görülmemesi halinde bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre;

Sanığın soruşturma aşamasında müdafii ile verdiği beyanında, etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini, FETÖ/PDY tarafından organize edilen örgütsel sohbet toplantılarına 2013 yılı içinde üç dört kez katıldığını, bu örgütsel sohbetlerin Y.T. isimli şahsın öncülüğünde yapıldığını ifade ederek kendisiyle birlikte örgütsel sohbetlere katılan şahısların isimlerini verdiği ve A.T.

İsimli şahsın telefonuna Eagle ve Tango uygulamalarını yüklediğini beyan ettiği, 29.05.2017 tarihli celsede, Cumhuriyet savcılığında verdiği ifadesini tekrar ettiğini ve telefonuna ByLock uygulamasını yüklemediğini, 12.02.2017 tarihli celsede emniyette vermiş olduğu ifadenin bir kısmını kabul etmediğini, herhangi bir sohbet toplantısına katılmadığını, örgüte herhangi bir yardımda bulunmadığını, 13.09.2017 tarihli celsede, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde yer almadığını ve telefonuna ByLock yüklemediğini beyan ettiği,

temyiz aşamasında dosyaya gelen sanığın başka bir dosyada tanık sıfatıyla verdiği beyanında emniyette verdiği teşhisleri kabul etmediği beyan ettiği yine sanık tarafından dosyaya sunulan temyiz dilekçesinde özetle FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olmadığını ancak etkin pişmanlık indirimi yapılması gerektiğini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesinin "...aşamalardaki savunmalarında örgüt içerisinde bulunduğu döneme ilişkin olarak bir kısım olayları ve kişileri anlatmakla birlikte yalnızca belirli bir döneme ilişkin bilgiler veren, örgüt üyeliği suçlamasını kabul etmeyen,

örgütsel gizliliği sağlamaya yönelik olarak kullandığı tespit edilen ByLock programını kabul etmeyen, bu program üzerinden kimlerle haberleştiğini anlatmayan sanığı savunmalarının ikrardan öte TCK'nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek samimiyette olmadığı kanaatine varılarak hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamış..." şeklindeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı, tanıklar O.T. ve M.P'nin beyanlarından sanığın bir kaç kez sohbet toplantısına katıldığının ve bir kez de evinde sohbet verildiğinin anlaşıldığı,

ilgili birimlerden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı temin edilememiş olsa da sanık hakkında ByLock tespiti bulunduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/68532 soruşturma sayılı dosyası kapsamında Garson adlı gizli tanıktan ele geçirilen ...

SD kart üzerinde Kom Daire Başkanlığınca yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen Emniyet mahrem yapılanmasına dair veri inceleme raporunda sanık ilgili olarak “FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan kişileri ifade eden ... koduyla” ifade edildiği anlaşılmakla itiraza konu daire kararında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

III. KARAR

... ... ... ... ...