Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2024/2166 K.2025/1859

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkili ...'ün, diğer müvekkilleri ... ile ...'nin müşterek çocuğu olduğunu, müvekkil ...'nin hamileliği boyunca davalı Sigortacı ile arasında Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi bulunan (ihbar olunan) Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... tarafından takip edildiğini, doktorun hatası nedeniyle down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediği için küçük ...'ün down sendromlu olarak doğduğunu, doktorun yeterli bilgilendirmeyi yaparak aydınlatılmış rızalarını almadığı, doğru teşhis yapamadığı, ultrason bulgularını değerlendiremediği,

konsültasyon istemediği ve CVS/amniyo sentez yapmadığı için kusurlu olduğunu, Down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, küçük ...'ün maddi ve manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne ... ile baba ...'in de hayatları boyunca çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, ...'ün işgöremezlik (engellilik) oranının, gerçekte daha yüksek olmakla birlikte, İzmit ...

Devlet Hastanesi Sağlık Kumlu raporu ile %50 olarak tespit edildiğini ileri sürerek; ... için 10.000,00 TL maddi, 60.000,00 TL manevi, diğer davacıların her biri için 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 19.08.2020 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat talebini 280.000,00 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili; dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği, davacının hangi tarihlerde sigortalı hakimle görüştüğü, gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hususların dava dilekçesinde yer almadığını, davalının sigortalı hekime ihbarını, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yapıldığını, down sendromunun % 100 tespit edilemeyeceğini, test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise hekime kusur atfetmenin mümkün olmadığını,

gebelik takibinde hastaların birden fazla hastane tarafından farklı hekimler tarafından muayene edildiği ve her test ile tetkikin her yerde yapılamadığı gözetildiğinde, testlerin farklı tıp merkezlerinde yapılmış olabileceğini, bu nedenle doğum tarihinden 10 ay öncesini içerir şekilde MEDULA kayıtlarının SGK'dan getirilmesi gerektiğini, talep edilen tazminatların dayanaksız ve fahiş olduğunu, davalı hekimin kusuru olmadığı gibi zarar ile gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağının bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.İhbar olunan hekim vekili; ...'nin ilk kez 24.07.2013 tarihinde 18 haftalık gebe olarak geldiğini, ikili tarama süresinin tıbben geçtiğini, müvekkili tarafından dörtlü tarama testi yapıldığını ve bu testin sonucunda risksiz olduğunun tespit edildiğini, davacının 25.11.2013 tarihinden sonra müvekkiline muayene olmadığını, müvekkilinin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi, zarar ve tedavi arasında illiyet bağının bulunmadığını, davacının müvekil hekime l8. haftada geldiğini, bu süreç ve doğumdan önceki şüreç ve doğum sürecindeki tıbben takip, test ve tetkikler yaptırıp yaptırmadığının davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, down sendromunun genetik bir bozukluk olup, hekimin buna sebep olamayacağını, müvekkiline atfedilecek bir kusur bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 09.02.2016 tarihli kararıyla; görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiş; kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.01.2017 tarihli ilamıyla, davalı ... şirketinin sorumluluğunun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1473. maddesinden kaynaklanıyor olması nedeniyle görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak, ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararla; anne karnındaki bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için başvurulan kesin tanı yöntemlerinin düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri ve bu yöntemlerin risklerini mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklayarak onu aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükünün hekime ait olduğu,

dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediğinin anlaşıldığı, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatlanamamış olması nedeniyle davacı küçüğün down sendromlu olarak dünyaya gelmesinde hekimin kusurlu olduğu, aktüerya bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve denetlenebilir olduğundan, hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 280.000,00 TL maddi tazminat ile 60.000,00TL manevi tazminatın davanın açıldığı 02.02.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı ...'e ödenmesine,

30.000,00 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 02.02.2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı ...'ye ödenmesine, 30.000,00 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 02.02.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı ...'e ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili ile ihbar olunan vekili tarafından istinaf edilmiştir.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dosyada akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda, gebelik takipleri sırasında hekimler tarafından istenilen ikili ve dörtlü tarama testlerinin düşük riskli olarak raporlandırıldığı, genç bir annede tarama testinin normal olduğu görülerek, gebeliğe devam edilmesinin tıbbi standartlar bakımından yeterli ve uygun olduğu, bu sonuçlar nedeniyle de gebeliğin sonlandırılmasının mümkün olmayacağı, ileri tetkiklerin istenmesi,

hastanın aydınlatılmasının tıp hukuku ve etiği açısından beklenebilecek bir durum olmadığı belirtilerek hekimin kusurunun bulunmadığı yönünde kanaat bildirildiği, buna göre hekimin hatalı uygulamasının bulunmadığı gerekçesiyle, davalı ile ihbar olunan vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiş; kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; davanın testlerin yapılmamasının riskleri konusunda davacıların aydınlatılmamış olmasına ilişkin olduğunu, aydınlatılmış onamda ispat yükünün davalıya ait olup davalının bunu ispat edemediğini, hekimin, gen analizi, amniyosentez, ikili-üçlü tarama testleri ve gelişen tıp uygulamaları ile tanıyı koymaya yönelik yaptığı gelişimlerde net yahut tespit edilebilir yaklaşık bir ihtimal belirlemesi halinde özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olacağını, çocuğun ağır anomalili biçimde yaşamak zorunda kalmama hakkına sahip olduğunu, maddi tazminat talebi yönünden hükmedilen vekalet ücretinin maktu vekalet ücreti olması ve sadece davacı ...'e yükletilmesi gerekirken tüm davacılar aleyhine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararı temyiz etmiştir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, hekimin tıbbi uygulama hatası nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların zorunlu mesleki sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketinden tahsili istemine ilişkindir.

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3/2 maddesinde bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun'un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444 . madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği, bu kararlara ilişkin dosyaların Bölge Adliye Mahkemelerine gönderilemeyeceği öngörülmüştür.

Temyiz incelemesine konu iş bu davada, İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 09.02.2016 tarihli ilk karar, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilmiş olup, temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

Buna göre, İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 04.02.2021 tarihli kararla; Medeni Usul Hukuku'nun açıklanan geçiş hükmü gereği, 1086 sayılı Kanun'un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444. madde hükümleri kapsamında temyiz yoluna tabi olmasına rağmen, bu husus göz ardı edilerek, yetkisiz olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi tarafından verilen 04.04.2024 tarihli karar yok hükmünde olup, kararın kaldırılmasına ve istinaf dilekçelerinin temyiz dilekçesi olarak kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2. Hakkında hüküm kurulmayan ve fer'i müdahale talebi de bulunmayan ihbar olunanın, kararı temyiz hakkı olmadığından ihbar olunan vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir. 3. Anayasanın 17/2 maddesi gereği tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için kural olarak tıbbi müdahalenin yetkili sağlık çalışanı tarafından yapılması, endikasyonunun bulunması, kişinin aydınlatılmış rızasının alınmış olması ve müdehalenin güncel tıp verilerine ve standartlarına uygun olarak dikkatli ve özenli yapılması gerekir.

Endikasyon, tıbbi müdahaleyi gerekli kılan durum veya belirti, tıbbi gereklilik, olarak tanımlanabilir. Endikasyonun olup olmadığı tıbbi müdahale ile hedeflenen fayda ve müdahalenin olası riskleri arasındaki farka göre belirlenir. Bu doğrultuda tanı amacıyla yapılacak bir testin kişi için ne kadar endike olduğu da kişiye sağlayacağı net faydasına bağlıdır. Faydanın belirlenmesinde kişinin klinik bulguları önem taşır.

Somut olayda; her ne kadar İlk Derece Mahkemesince kesin tanı için başvurulabilecek yöntemler ile bunların fayda ve riskleri konusunda hastanın aydınlatılmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, 25.01.2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davacı ...nin gebeliği süresince yapılan ikili ve dörtlü tarama testleri sonuçlarının down sendromu için "düşük risk" olarak raporlandığı, genç annede tarama testlerinin normal çıkması üzerine gebeliğe devam edilmesinin tıbben doğru bir uygulama olduğu,

var olmayan bir hastalık veya risk için daha ileri tetkikler istenmesi ile hastanın bilgilendirilmesinin hekimden beklenemeyeceği, amniyosentez, koriyon villus (CVS), kordosentez, gibi invaziv tanı testlerinin, tarama testi sonucunda yüksek risk saptanması veya detaylı ultrason incelemesinde kromozon anomalisi riskini arttıracak yapısal anomali görülmesi veya annenin daha önce down sendromu benzeri kromozom anomalili bebek doğurmuş olması hallerinde kullanılabileceği ve bu tanı testlerinin invaziv işlemler olması sebebiyle düşük riski taşıdığı, olayda invaziv girişim endikasyonu bulunmadığı,

bunun için hastanın aydınlatılmasının gerekmediği yönünde görüş bildirilmiştir.

Buna göre İlk Derece Mahkemesince tanı testlerinin invaziv işlemler olup, düşük (gebeliğin sonlanması) riski taşıması ve yapılan tarama testlerinin sonucunun down sendromu açısından düşük risk çıkması karşısında tanı testlerinin endikasyonunun bulunmadığı; tıbbi gereklilik olmadan yalnızca hastanın rızası ile yapılan tıbbi müdahale hukuka aykırı olacağı için hastanın bu konuda aydınlatılmış onamının alınmasına gerek olmadığı değerlendirilerek buna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR