Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/9391 K.2018/5688

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Suç tarihinde ... belediye başkanı ve encümen üyesi olarak görev yapan sanıkların, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 17. maddesindeki gazete ile yapılacak ilan usulüne aykırı şekilde ihaleye ilişkin ilanı mahallinde belediye ses ve yayın araçları ile hükümet konağındaki ilan panosunda yayınlamak suretiyle belediyeye ait 53 adet arsanın açık teklif usulüyle tek ihale isteklisine satışını gerçekleştirdikleri, ihale alıcısının ihale bedelini süresi içinde yatırmadığı,

bu nedenle kesin teminat mektubunu gelir kaydetmeyip belediyeyi zarara uğratarak görevlerini kötüye kullandıkları iddia edilen somut olayda, 5084 sayılı Yatırımların ve İstihdamların Teşviki Kanunu kapsamında ilçeye yatırım yapılmasını sağlamak amacıyla zirai açıdan taşlık ve çalılık alanda bulunan dava konusu arazilerin ihaleyle satışının gerçekleştirildiği, Düziçi Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/251 esas sayılı dosyasında ihale bedelinin yatırıldığına ilişkin belgelerin bulunduğu yönündeki sanık savunmaları karşısında;

maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması için ihale bedelinin yatırılıp yatırılmadığı ve ihaleye konu arsaların ihalenin yapıldığı 30/09/2004 tarihindeki rayiç değerleri belediyeden sorularak objektif cezalandırma şartı olan kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız menfaat (kazanç) sağlanması unsurlarının oluşup oluşmadığının, varsa ne şekilde oluştuğunun denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle birlikte karar yerinde tartışılmasından sonra oluşacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Hükümden önce 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257. maddesinde değişiklik yapılması ve aynı Yasanın 7/2. madde ve fıkra hükümleri karşısında; anılan Kanun ve madde hükmünün değişiklikten önceki ve sonraki hallerine göre denetime elverişli olacak biçimde lehe yasa karşılaştırması yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Hükmün gerekçe kısmında sanıkların eylemleri ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu olarak kabul edilip alt sınırdan hüküm kurulduğunun belirtilmesine rağmen, hüküm fıkrasında icrai davranışla kötüye kullanma olarak adlandırılıp, TCK’nın 257/1. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi ile sanıklardan ... hakkında uygulama maddesinin aynı Yasa ve maddenin 2. fıkrası olarak gösterilmesi, ancak temel cezanın hüküm tarihinde yürürlükte olan 1. fıkraya uygun olarak belirlenmesi suretiyle hükümde ve gerekçede çelişkiye neden olunması,

Suçun TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,