Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2023/1644 K.2024/1350

İlk Derece Mahkemesi kararı temlik alan davacı-asli müdahil ... Sigorta A.Ş. vekili ile davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 07.05.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı-karşı davada davacı-birleşen davada davalı Elazığ ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili Avukat ..., temlik alan davacı ... Sigorta A.Ş. (Eski Ünvanı: ... Sigorta A.Ş.) vekili Avukat ... ile davacı-karşı davalı-birleşen davada davacı ... Müh. İnş. San ve Tic. A.Ş. vekili Avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Asıl Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 13.04.2006 tarihinde " Spesifik Öğütme Soyutlu Kapalı Sistem Çimento Öğütme Tesisi Yapım işine Ait Genel Sözleşme" imzalandığını, davalı şirket sözleşmede üstlenmiş olduğu taahhütlerini zamanında yerine getirmediğini, bu durumun montajı olumsuz yönde etkilediğini, hataların uyarılara rağmen düzeltilemediğini ve çok büyük bir zaman ve iş kaybına yol açtığını, mekanik ve elektrik montaj işlerini geciktirdiğini, ödemelerin geç ve eksik yerine getirildiğini, edimin eksiksiz ve başarı ile tamamladığını,

ayrıca davalı firma söz konusu tesisten üretim yapıp satış gerçekleştirdiğini belirterek OyakBank ( ING Bank) tarafından düzenlenmiş 12.05.2006 tarih TY-KE-... numaralı 200.000,00 Euro bedelli Kesin Teminat Mektubu ve OyakBank (ING Bank) tarafından düzenlenen 12.05.2006 tarih TY-AV-... numaralı 1.200.000,00 Euro bedelli ve üstüne tedbir konulan Banka Teminat Mektuplarının yargılama neticesinde iadesine,

sözleşmeden kaynaklanan ve haksız ve hukuka aykırı olarak halihazırda ödenmemiş olan 279.848,00 Euro'nun karşı tarafın temerrüde düşürüldüğü 24.08.2007 tarihinden itibaren yürütülecek reeskont faizi ile birlikte fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydı ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Birleşen Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arassında 13.04.2006 tarihinde Spesifik Öğütme Boyutlu Kapalı Sistem Çimento Öğütme Tesisi Yapı İşine ait Genel sözleşme imzalandığını buna göre müvekkil şirketin Kapalı Sistem Öğütme Tesisi'nin (5 no.lu) değirmen yapımı ve kurulmasını üstlendiğini, değirmen çalıştığı ve hiç bir hukuki neden bulunmadığı halde geçici / kesin kabulden imtina edildiğini, davalı firma hukuken devralmadığı bir tesisi çalıştırarak ürün elde edip sattığını ve sebepsiz yere zenginleştiğini, bu yüzden fazlaya ilişkin saklı kalmak kaydıyla ve temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte şimdilik 10.000,00 TL tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Asıl Davada Cevap ve Karşı Dava

Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesi ve karşı dava dilekçesinde özetle; yüklenicinin çimento öğütme değirmenini eksiksiz ve tam kapasite ile çalışır vaziyette ve en geç 31.03.2007 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ve kabul ettiğini, fakat taahhütlerini yerine getirmediğini, fener dişli teslimatının 4,5 ay gecikmeli olarak teslim edildiğini, nitekim bu nedenle 15.03.2007 tarihinde başlaması gereken devreye alma ve test çalışmaları da yine 4,5 ay gecikmeli olarak 25.07.2007 tarihinde başlatılabildiğini, değirmenin ayıplı olduğunu, ilk çalıştırmada aşırı vibrasyon (titreşim) tespit edildiği için test çalışmalarının durdurulduğunu,

bu tarihten itibaren defalarca test çalışmalarına devam edildiğini, ancak özellikle vibrasyon probleminin bir türlü aşılamadığını, Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/39 D.

İş dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda dişli malzemelerinin yeterli derecede mukavemetli olmadığını ve dişlilerde ısıl işlemin uygun olarak yapılmadığının tespit edildiğini, neticede hem redüktör hem de fener dişli evsafa uygun olmadığı gibi birbiriyle de uyumlu olmadıklarının kesin olarak tespit edildiğini belirterek,

davanın reddine karar verilmesini ve karşı davada ise iki yılı aşkın bir süredir değirmenin gerektiği şekilde devreye alınamaması nedeniyle sözleşme ile davalı-karşı davacının kararlaştırılan bedelin çok üzerinde giderler yapmak zorunda kaldığını, ciddi anlamda üretim kaybına maruz kaldığını, söz konusu yatırım ile hedeflenen kapasite artışı, verimlilik ve maliyet düşüklüğü hiçbir zaman sağlanamadığını, yaşanan problemler nedeniyle 293 günlük bir duruş yaşandığını belirterek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 3.000.000,00 TL'nin zararların gerçekleşme tarihinden itibaren,

200.000,00 Euro karşılığı 352.000,00 TL'lik gecikme cezasının ise 14.08.2007 tarihinde itibaren işleyecek ticari faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Karşı Davada Temlik Alacaklısının Talebi

Temlik alan karşı davacı vekili dava dilekçesinde özetle; şirket sigortalısı Elazığ ...

Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. 'ye ait çimento fabrikasının 101000012497901 sayılı Endüstriyel Paket Dövizli Sigorta Poliçesi ile Yangın Sigortası genel şartları ve ek teminatları çerçevesinde güvence altına alındığını, 01.05.2008 günü akşamı 5 no.lu çimento değirmeninde hasar olduğunun tespit edildiğini, hasarın üretici ... firması teknisyenleri ve davacı yüklenici tarafından garanti kapsamında tamir edilerek 12.06.2008 tarihinde giderildiğini, yapılan ekspertiz neticesinde dişlilerde kırılma ve çatlaya imalat hatasının neden olduğu tespit edildiğini,

sigortalı firma makine kırılması nedeniyle oluşan hasarın yüklenici tarafından yerine getirilmesi nedeniyle bir taleplerinin olmadığını fakat tesisin üretime ara vermesi nedeniyle kâr kaybına uğradıklarını, bu nedenle zararlarının giderilmesini talep ettiklerini, 01.05.2008 ve 12.06.2008 tarihleri arasında 41 gün üretim yapılmaması nedeniyle meydana gelecek kâr kaybı sigortalı firma defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak 245.087,00 USD olarak tespit edildiğini,

245.087,00 USD tutarındaki kâr kaybı tazminatının 09.02.2009 tarihli ibraname makbuz ve temlikname ile sigortalıya ödenerek Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/287 Esas sayılı dosyası ile davacı yüklenici aleyhine tazminat davası açıldığını, 12.06.2008 tarihinde değirmen devreye alındığını, değirmenin devreye alınmasından sonra dişlilerdeki arıza ve kopmalar devam ettiğini, 06.01.2009 tarihinde yapılan kontrollerde yeniden hasar tespit edilerek değirmenin durdurulmasına karar verildiğini, hasarın 3. kişilerce giderildiğini, redüktör hasarı olarak 161.424,04 TL,

fener dişli hasarı olarak 110.527.34 TL olmak üzere toplam 271.951,38 TL'ye giderildiğini, eksper tarafından makine tamiri ile ilgili toplam hasar miktarının 171.728,82 USD olarak hesap edildiğini, davalı karşı davacıya 171.728 USD makine hasarı ile ilgili ödeme yapıldığını, 06.01.2009 tarihinden 03.07.2009 tarihine kadar geçen 2. hasar onarım dönemindeki sigortalının kâr kaybı tazminatına mahsuben 371.037,00 USD ödendiğini, böylece toplamda 542.765,00 USD karşılığı 819.149,00 TL' nin ödenerek kanuni ve akti halefiyete hak kazanıldığını,

belirterek 819.149,00 TL hasar tazminatı ve kâr kaybı tazminatının ödeme tarihleri olan 17.12.2009-06.01.2010 ve 04.03.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

3.Birleşen Davada Cevap Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusunun Elazığ I. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/219 Esas sayılı dosyası ile görülen dava ile aynı nitelikte olduğundan derdestlik itirazında bulunduklarını, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve değirmenin bu yüzden başka bir firmaya yaptırılarak çalıştırıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 29.02.2016 tarih, 2009/219 Esas, 2016/60 Karar sayılı kararı ile sözleşmeye konu değirmen 2007 ve 2008 yıllarında meydana gelen redüktör ve pinyon dişli arızalarının davacı karşı davalının kusurundan kaynaklanmadığı, imalat hatasından kaynaklandığı, bu nedenle bu dönemde yapılmayan üretim nedeniyle davacı karşı davalıya kusur atfedilemeyeceği, yine söz konusu değirmenin ön görülen sürede devreye alınabildiği, değirmenin çalıştığı günlerde takribi kapasite ile çalıştığı, bu kapasitenin sözleşme ile uyumlu olduğu,

değirmenin yassı çalıştırılmasına bağlı olarak oluşan hasardan davacı karşı davalıya kusur atfedilemeyeceği gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulüne, davaya konu 276.152,20 Euro'nun 19.09.2007 tarihinden itibaren devlet bankalarının yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduata ödediği en yüksek faiz oranı ile davalı karşı davacı Elazığ ...

Çimento Şti.'den tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, Elazığ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/63 D. iş dosyasına konu tedbirin kararın kesinleşmesine kadar devamına, kararın kesinleşmesinden sonra OyakBank ( ING Bank) tarafından düzenlenmiş 12.05.2006 tarih TY-KE-... numaralı 200.000 Euro bedelli Kesin Teminat Mektubu ve OyakBank (ING Bank) tarafından düzenlenen 12.05.2006 tarih TY-AV-... numaralı 1.200 000 Euro bedelli Banka Teminat Mektuplarının davacı karşı davalıya iadesine, karşı davanın reddine,

temlik alan asli müdahilin talebinin reddine ve birleşen Elazığ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/481 Esas sayılı dosyasındaki davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin 29.02.2016 tarih, 2009/219 Esas, 2016/60 Karar sayılı kararına karşı süresinde davalı-karşı davacı ... birleşen dosya davalısı iş sahibi ile karşı davacı temlik alacaklısı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 25.01.2018 tarih, 2017/2617 Esas, 2018/230 Karar sayılı ilamı ile asıl davada bakiye iş bedeli ile birlikte, banka teminat mektuplarının asıl dosya davacısına iade edilmesinin de talep edilmiş olduğu, bir değer taşıyan ve menfi tesbit talebini de içeren bu talep ile ilgili dava, nispi harca tabi olup, peşin nispi harç tamamlattırılmadan davaya devamla dava konusu iki adet teminat mektuplarının da iadesine karar verilmesinin ve teminat mektupları ile ilgili olarak; değeri üzerinden nispi karar harcına hükmedilmemesinin de hatalı olduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3.Mahkemenin 19.06.2018 tarih, 2018/153 Esas, 2018/287 Karar sayılı kararı ile bilirkişi kurulundan alınan rapor itibariyle taraflar arasındaki sözleşmeye konu değirmen 2007 ve 2008 yıllarında meydana gelen redüktör ve pinyon dişli arızalarının davacı karşı davalının kusurundan kaynaklanmadığı, imalat hatasından kaynaklandığı, bu nedenle bu dönemde yapılmayan üretim nedeniyle davacı karşı davalıya kusur atfedilemeyeceği, yine söz konusu değirmenin ön görülen sürede devreye alınabildiği, değirmenin çalıştığı günlerde takribi kapasite ile çalıştığı, bu kapasitenin sözleşme ile uyumlu olduğu,

değirmenin hatalı çalıştırılmasına bağlı olarak oluşan hasardan davacı karşı davalıya kusur atfedilemeyeceği gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulü ile davaya konu 276.152,20 Euronun 19.092007 tarihinden itibaren devlet bankalarının yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduata ödediği en yüksek faiz oranı ile tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, Elazığ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/63 D iş dosyasına konu tedbirin kararın kesinleşmesine kadar devamına,

kararın kesinleşmesinden sonra OyakBank ( ING Bank) tarafından düzenlenmiş 12.05.2006 tarih TY-KE-... numaralı 200.000 Euro bedelli Kesin Teminat Mektubu ve OyakBank (ING Bank) tarafından düzenlenen 12.05.2006 tarih TY-AV-... numaralı 1.200 000 Euro bedelli Banka Teminat Mektuplarının davacı karşı davalıya iadesine, karşı davanın reddine, temlik alanın taleplerinin reddine, birleşen Elazığ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/481 Esas sayılı dosyasındaki davanın reddine karar verilmiştir.

4.Mahkemenin 19.06.2018 tarih, 2018/153 Esas, 2018/287 Karar sayılı kararına karşı süresinde davalı-karşı davacı ... birleşen dosya davalısı iş sahibi ile karşı davacı temlik alacaklısı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

5.Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 14.03.2019 tarih, 2018/4742 Esas, 2019/1141 Karar sayılı ilamı ile taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesi gereği ifa edilen işin (fener dişlisinin) ayıplı olup olmadığı ve zamanında yapılıp yapılmadığı hususundan kaynaklandığı, mahkemece yapılan yargılamada üç farklı heyetten rapor alındığı, davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından yaptırılan tespitte dişliler arasında uyumsuzluk olduğu ve bunun imalât hatası olduğunun belirtildiği, mahkemece alınan ilk raporda ise, dişlilerde hata olduğu aynı zamanda yağsız kullanım nedeni ile hasarın meydana geldiğinin bildirildiği,

İTÜ'den alınan 2. raporda redüktörün yaklaşık 4 MW güç aktardığı, bu güç seviyesi endüstriyel redüktörler grubunun hemen hemen en yukarısına denk geldiği, dünyada da bu tip redüktörlerin tasarımcıları ve imalatçıları çok fazla olmadığı, dolayısı ile dişli çarkların tasarımında ve elemanlarının seçiminde bir hata olasılığının çok düşük olduğu bildirilerek ayıbın yağsız kullanım nedeni ile işletme hatasından kaynaklandığının tespit edildiği, raporlar arasında çelişki bulunması nedeni ile ODTÜ'den alınan 3. Raporda ise;

hem fener dişlisinde imalât hatası olduğu fakat bunun davacıya yükletilemeyeceği hem de imalât hatası olmadığı hasarın işletme hatasından kaynaklandığı sonucuna ulaşıldığı, aynı heyetten itirazlar sonucu alınan ek raporda da ayıbın işletme hatasından kaynaklandığının beyan edildiği bu durumda alınan raporlar arasında çelişki olduğu gibi, hükme esas alınan rapor da kendi içerisinde çelişkili olduğu,

karşı dava temlik alacaklısı tarafından karşı davadan önce açıldığı anlaşılan Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/325 Esas sayılı dosyası ile karşı davanın tarafları ve konularının aynı olup olmadığı ve davaların derdestlik durumu değerlendirilmeden karar verilmesinin de doğru olmadığı,

alanında uzman ve önceki heyetlerde yer almayan İstanbul ya da Ankara'daki diğer teknik üniversitelerden oluşturulacak yeni bir teknik bilirkişi kurulundan raporlar arasındaki çelişki ve farklılıkları giderecek, davalı-karşı davacının itirazlarını karşılayacak şekilde ve ortaya çıkan ayıbın imalât hatasından mı yoksa işletme hatasında mı kaynaklandığı,

imalât hatasının varlığı kabul edilse bile davalı karşı davacı iş sahibinin makineyi yağsız kullanması nedeni ile bu zararın ağırlaşıp ağırlaşmayacağı ya da sadece yağsız kullanımın bu zarara neden olup olmayacağı ve işin ayıpsız teslim edilip edilmediği konusunda Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp ... Sigorta A.Ş. (Eski ünvanı ... Sig.

A.Ş.) tarafından açılan Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/325 Esas sayılı dosyası ile karşı dava arasında derdestlik bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekçeleri ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararı ile bilirkişi kurulu tarafından sunulan raporda.

5 no.lu çimento tesisinin 13.04.2006 tarihli sözleşmede belirtilen hususlara uygun olarak tesis edildiği, redüktör arızasının imalat hatasından kaynaklanmadığı, redaktör arızasının yetersiz ve kısa sürelide olsa yağsız çalışmasından kaynaklandığı, redaktörün arızasında ortaya çıkan ayıbın işletme hatasından kaynaklandığı ve işin ayıpsız teslim edildiğinin tespit edildiği, temlik alanın Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/358 Esas sayılı dosyası ile tazminat talebinde bulunulduğu, davanın derdest olduğu,

tarafları konusu ve sebebi aynı olan dava varken aslı müdahale talebinde bulunulduğu hususları dikkate alınarak temlik alan yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile asıl davanın kısmen kabulü ile davaya konu 276.152,20 Euronun 19.09.2007 tarihinden itibaren devlet bankalarının yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduata ödediği en yüksek faiz oranı ile tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, Elazığ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/63 D.

İş dosyasına konu tedbirin kararın kesinleşmesine kadar devamına, kararın kesinleşmesinden sonra OyakBank ( ING Bank) tarafından düzenlenmiş 12.05.2006 tarih TY-KE-... numaralı 200.000 Euro bedelli Kesin Teminat Mektubu ve OyakBank (ING Bank) tarafından düzenlenen 12.05.2006 tarih TY-AV-... numaralı 1.200 000 Euro bedelli Banka Teminat Mektuplarının davacı karşı davalıya iadesine, karşı davanın reddine, temlik alan yönünden davanın HMK'nın 115. maddesi gereği dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, birleşen Elazığ 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/481 Esas sayılı dosyası yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı ... birleşen dosya davalısı iş sahibi ile karşı davacı temlik alacaklısı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Karşı Davacı ... Birleşen Dosya Davalısı Temyizi

Davalı-karşı davacı ... birleşen dosya davalısı vekili temyiz dilekçesinde özetle; alınan rapor ve ek raporun bozma ilamının gereklerini yerine getirmediği, sözleşme maddelerinden hiç bahsedilmediği, geçici kabulün teklif edildiğine dair dosyada herhangi bir belge bulunmadığı, sorunların başladığı zamanda davacının sorumluluğunun hala devam ettiği, sorunun davacı tarafından giderilmesi gerekirken işten tamamen el çektiği, işin ayıpsız teslim edilmediğinin açık olduğu, işin teslim edilmediği, işi kesinlikle teslim almadıkları, üretim bir yana, değirmenin testine dahi ancak 25.07.2007 tarihinde tamamlandığı,

sistemin devreye alınıp test çalışmalarına 25.07.2007 tarihinde başlanmış, ilk çalıştırmada vibrasyon problemi bir türlü aşılamadığı, redüktör ve fener dişlinin birbirleriyle uyumlu olmadığı kesin olarak tespit edildiği, hükme esas alınan raporda bilirkişilerin tarafsız olmaktan oldukça uzak ve sadece taraflar arasındaki sözleşmede davacı lehine olan hükümleri dikkate alıp müvekkil lehine olan hükümleri de davacı lehine yorumlamak suretiyle rapor düzenledikleri, test aşamasına geçilmiş olmasının, sistemin devreye alınması anlamına geldiğini kabul etmenin hatalı olduğu,

eksik inceleme ile hüküm kurulduğundan asıl ve karşı davadaki hükmün bozulmasını talep etmiştir.

2.Karşı Davada Temlik Alacaklısı Temyizi

Temlik alacaklısı vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişilerin tüm dosyayı incelediklerinin anlaşılamadığı, bilirkişilerin 10.03.2022 tarihli raporlarında 3 ve 4 no.lu değirmenleri 5 nolu değirmenle benzer değerlendirdikleri, bunun tamamen hatalı olduğu, 3 ve 4 no.lu değirmenlerin küçük olup kapasiteleri düşük olduğu, 5 no.lu değirmen hepsinden büyük olduğu, bunun da bilirkişilerin yeterli incelemeyi yapmadıklarını gösterdiği, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/ 358 Esas sayılı dosyasının 13.06.2011 tarihinde açıldığı, davaya müdahale tarihinin 20.05.2010 tarihinden sonra olduğu,

yine Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/325 Esas sayılı dosyasının açılma tarihinin 20.03.2009 tarihi olduğu, bu tarihin Elazığ çimentonun karşı davasının açtığı 17.06.2009 tarihinden de önce olduğu, ödemelerin farklı sebeplerden kaynaklandığı, davanın usulden reddedilmesine rağmen maktu yerine nisbi vekalet ücreti taktir edilmesinin de doğru olmadığı, işin esasına yönelik olarak da bilirkişilerce sözleşmenin hiç incelenmediği, ilk redüktörün yenisi ile üretici firma tarafından bedelsiz değiştirildiği, bu hususun ilk redüktörün hatalı olduğunu gösterdiği, davacının ayıplı olarak edimini yerine getirdiği,

üretim hatasının kabul edildiği, yağsızlık süresi sonucu 2 adet küçük dişlinin değiştirilmesinin ana etken olarak nitelendirilemeyeceği ve üretim hatasını ortadan kaldırmayacağı belirtilerek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava bakiye iş bedelinin tahsili ve teminat mektuplarının iadesi, birleşen dava sebepsiz zenginleşme nedeni ile uğranılan zararın tazminini, karşı dava ise uğranılan zararın tazmini ve gecikme cezasının tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/ı ve 115. maddeleri,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı ve özelikle; hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda ayıbın imalat hatasından olmayıp, yetersiz ve kısa süreli yağsız kullanımdan kaynaklandığı ve bu durumda işin ayıpsız teslim edildiği,

hükme esas alınan rapor ile bozma ilamından önceki raporlar arasındaki çelişkilerin giderildiği ve raporun Yargıtay denetimine elverişli olduğu anlaşılmakla; davalı karşı davacı ... birleşen dosya davalısı iş sahibi vekilinin tüm karşı davacı temlik alacaklısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz nedenleri asıl dava dosyası hakkında verilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiş, açıklanan nedenlerle asıl davada verilen kararın "onanmasına" karar verilmiştir.

2. Karşı davacı temlik alacaklısı vekilinin diğer temyiz itirazının incelenmesine gelince;

Derdestlik, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-ı maddesinde dava şartı olarak “aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması" şeklinde düzenlenmiş olup, tarafları, dava sebebi (vakıaları) ve dava konusu (talep sonucu) aynı olan bir davanın ikinci kez açılamayacağını ifade eder. Aynı dava ikinci kez açılırsa, ikinci davada bu husus ileri sürülmese bile re'sen gözetilerek ikinci dava dava şartı yokluğundan reddedilir. Derdestliğin olması için aynı davanın iki kez açılması gerekir.

Somut olaya gelince; karşı dava temlik alacaklısı tarafından karşı davadan önce açıldığı anlaşılan Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/325 Esas sayılı dosyası ile karşı davadaki taleplerin farklı tarihlerde ortaya çıktığı iddia edilen ayıplar ile ilgili kar kaybına yönelik olduğu, bu durumda taleplerin aynı olmadığı ve derdestlik oluşmadığı anlaşılmakla karşı davadaki temlik alacaklısının talebinin esastan incelenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken talebin derdestlikten reddedilmesi hatalı olmuştur.

Kabule göre de; talep derdestlik nedeni ile usulden reddedilmesine rağmen maktu yerine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle karşı dava temlik alacaklısı vekilinin temyiz itirazı kabul edilerek karşı davada verilen hükmün "bozulmasına" karar verilmiştir.

VI. KARAR

1. bentte açıklanan nedenlerle davalı karşı davacı ... birleşen dosya davalısı iş sahibi vekilinin tüm, karşı davacı temlik alacaklısı vekilinin diğer temyiz nedenlerinin reddi ile asıl davada verilen kararın ONANMASINA,

2. bentte açıklanan nedenlerle karşı dava temlik alacaklısı vekilinin temyiz itirazının kabul edilerek karşı davada verilen hükmün BOZULMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı karşı davalı ... birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan karşı davacı temlik alacaklısına, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı karşı davacı ... birleşen dosya davalısından alınarak davacı karşı davalı ... birleşen dosya davacısına verilmesine,

Aşağıda yazılı harçların temyiz eden temlik alan davacı-asli müdahil ... Sigorta A.Ş. (Eski Ünvanı: ... Sigorta A.Ş.) ve davalı-karşı davada davacı Elazığ ... Çimento San. ve Tic. A.Ş.'den alınmasına

Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,