Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2020/3009 K.2023/4554

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kırıkhan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.11.2015 tarihli ve 2014/1623 Esas, 2015/1774 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçlarından, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatine ve kaçak eşyanın müsaderesine, nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz isteği, sanığın cezalandırılması ve araç hakkında müsadere kararı verilmesi

gerektiğine ve resen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, -30.09.2014 tarihinde devriye esnasında durdurulan sanığın sürücülüğünü yaptığı motosiklette yapılan kontrolde siyah poşetin içinde 84 karton kaçak sigara ele geçtiği, -03.12.2014 tarihinde seyir halindeki sanığın sürücülüğünü yaptığı motosikletin heybesindeki siyah poşetin kenarında görünür vaziyetteki sigaraların tespit edilmesi üzerine aracın durdurulduğu, sanığa heybede ne olduğu sorulduğunda kaçak sigara olduğunu beyan ettiği ve 40 karton kaçak sigara ele geçtiği belirlenmiştir.

2.Yukarıda sayılı 03.12.2014 tarihli eylem yönünden açılan davanın, sanığın 30.09.2014 tarihli eylemi nedeniyle açılan işbu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği belirlenmiştir.

3.Sanığın 30.09.2014 tarihli eylemle ilgili kolluk aşamasında satmak için götürdüğünü , 17.03.2015 tarihli savunmasında ailesiyle birlikte içmek için aldığını, 16.04.2015 tarihli savunmasında ise bu suçu çaresizlikten işlediğini beyan etmiştir.

4.Sanığın 03.12.2014 tarihli eylemle ilgili kolluk aşamasında kullanmak için aldığını, savunmasında ise ailesiyle birlikte içmek için aldığını beyan etmiştir.

5.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

1.30.09.2014 tarihli olay bakımından, sanığın sanığın sürücülüğünü yaptığı motosiklette yapılan kontrolde siyah poşetin içinde 84 karton kaçak sigara ele geçtiği olayda; sanığın 16.04.2015 tarihli hakim huzurundaki savunmasında bu suçu çaresizlikten işlediği yönündeki makul ikrarı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu kaçak sigaraların ticari amaçla bulundurulduğunun kabulü ile sanığın mahkumiyeti yerine dosya kapsamına ve oluşa uymayan gerekçelerle arama kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle sanığın beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.03.12.2014 tarihli olay bakımından, seyir halindeki sanığın sürücülüğünü yaptığı motosikletin heybesindeki siyah poşetin kenarında görünür vaziyetteki sigaraların tespit edilmesi üzerine aracın durdurulduğu, sanığa heybede ne olduğu sorulduğunda kaçak sigara olduğunu beyan ettiği ve 40 karton kaçak sigara ele geçtiği olayda; olay tutanağından sigaraların görünür vaziyette olduğunun anlaşılması, olaya ilişkin düzenlenen tutanağı sanığın imzaladığı, bu itibarla atılı eylemin suç üstü hali olup arama kararına gerek olmadığı cihetle;

dava konusu kaçak sigaraların ticari amaçla bulundurulduğunun kabulü ile sanığın mahkumiyeti yerine dosya kapsamına ve oluşa uymayan gerekçelerle arama kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle sanığın beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 inci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V.KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kırıkhan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.11.2015 tarihli ve 2014/1623 Esas, 2015/1774 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.05.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)

KARŞI OY

30.09.2014 tarihinde kolluk görevlileri tarafından devriye yapıldığı sırada sanığın kullandığı motosiklette yapılan kontrolde siyah poşetin içinde 84 karton, 03.12.2014 tarihinde sanığın kullandığı motosikletin heybesindeki siyah poşetin kenarından görünür vaziyette 40 karton sigara yakalanarak her iki olayla ilgili sanık hakkında adli işlem yapılmıştır.

Her iki olayda Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş bir arama kararı bulunmadığı gibi, sanığın aracında yapılan arama önleme arama kararına dayanılarak dahi yapılmamıştır.

5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir.

Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem araçta aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi için CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. Makul şüphe olup olmadığını değerlendirmek yetkisi kolluk memurlarında değildir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir.

Sanığın aracında yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir.

Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır.

Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, yerel mahkemece bu doğrultuda verilen beraate dair hükmün onanması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun delillerin usule uygun elde edildiğine dair görüşlerine katılmıyorum.