Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13171 K.2023/11424

Sanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.10.2015 tarihli ve 2015/90 Esas, 2015/183 Karar sayılı kararı ile sanığın kaçakçılık suçundan 5 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın katılan ... İdaresi vekili ve sanık tarafından temyizi üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren, 7242 sayılı Kanun'un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun (5607 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanığın lehine olabileceğinden, 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme gereği mahkemesine iade edilmiştir.

3.Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.09.2021 tarihli ve 2021/391 Esas, 2021/957 Karar sayılı kararı ile sanığın kaçakçılık suçundan 5 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; şartları bulunmadığı halde hapis cezasının ertelendiğine, eksik vekalet ücreti tayin edildiğine, kararın usule, kanuna ve hakkaniyete aykırı olduğu ile re'sen tespit edilecek nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde ... Kargo firmasına ait kargo aracında önleme araması kararı ile yapılan aramada şüpheli görünen 2 ayrı gönderi tespit edildiği ve Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle verdiği yazılı arama emri ile göndericisi sanık olduğu tespit olunan iki ayrı kargo gönderisinde yapılan aramada 159 adet imei numaraları kayıt dışı olan kaçak cep telefonu ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın savunmasında atılı suçu ikrar ettiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Ele geçen cep telefonlarının miktar itibarıyla ticari mahiyette olması ve sanığın ikrarı karşısında atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği anlaşılmış, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Mahkemece sanığın eylemine lehe olduğu tespit olunan suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası tatbik edilmiş olup, söz konusu hükümde altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası öngörülmüş olduğundan tebliğnamedeki hapis cezasının alt sınırı bir yıl olduğu halde sanığın altı ... hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek eksik ceza tayininde bulunulduğu yönündeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

3. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı sonrası 17.10.2019 tarihinde kabul edilen 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz

kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin mahkemesince “Basit Yargılama Usulü” yönünden değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde ''...

Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı ...

Hazinesine ödediği takdirde cezada 1/2 oranında indirim yapılması gerektiğinin bildirilmesi gerekirken, sanığa tebligat yoluyla yapılan ihtaratta indirim oranı belirtilmeden ihtarda bulunulması,

5.Uyarlama yargılamasının kesinleşmiş hükümler yönüyle mümkün olduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun iadesinin bozma mahiyetinde olduğu, bu nedenle 06.10.2015 tarihli mahkûmiyet hükmünün kesinleşmediği gözetilmeden hükümde uyarlama yargılamasından söz edilmesi ve karar tarihinde vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin yeniden belirlenmesi yerine buradan hareketle 06.10.2015 tarihli hükümde ön görülen vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi,

6.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (3-4-5 ve 6) numaralı paragraflarda açıklanan nedenlerle Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.09.2021 tarihli ve 2021/391 Esas, 2021/957 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,